A Insolvência Transnacional em Portugal ( * )
Alexandre Toscanelli de Oliveira (Advogado e Mestrando em Ciências Jurídico-Internacionais pela FDUL)**
SUMÁRIO ***
I. Introdução: 1.1 Noções introdutórias, 1.1.1 Insolvência, 1.1.2 Falência; 1.2 Delimitação do Objecto de Estudo; II Competência Internacional: 2.1 Preliminares, 2.1.1 Competência internacional directa, 2.1.2 Competência internacional indirecta, 2.1.3 Discussões históricas, 2.1.4 Discussão actual; 2.2 Direito português, 2.2.1 Critério geral, 2.2.2 Código de Valores Mobiliários; 2.3 Convenção de Istambul, 2.3.1 Competência internacional 'indirecta', 2.3.2 Falências secundárias, 2.4 Regulamento Comunitário, 2.4.1 Falência principal, 2.4.2 Conflito positivo de competências, 2.4.3 Competência internacional exclusiva por matéria, 2.4.4 Falência com efeitos meramente territoriais, 2.4.5 Processo local, 2.4.6 Processo secundário, 2.4.7 Processo territorial independente, 2.4.8 'Estabelecimento'; III Lei Aplicável: 3.1 Preliminares; 3.2 Direito português, 3.2.1 Art. 13 CPEREF, 3.2.2 CVM; 3.3 Convenção de Istambul, 3.4 Regulamento Comunitário, 3.4.1 Princípio geral, 3.4.2 Derrogações ao princípio, 3.4.3 Impugnação de acto prejudicial, 3.4.4 Sociedades Coligadas, 3.4.5 Interpretação do TJCE; IV Reconhecimento da Sentença Estrangeira: 4.1 Preliminares, 4.1.1 A bilateralidade, 4.1.2 A unilateralidade, 4.1.3 A unilateralidade atenuada; 4.2 O Direito português, 4.2.1 Competência internacional indirecta, 4.2.2 Delibação, 4.2.3 As excepções, 4.2.4 Problemas principais; 4.3 Convenção de Istambul, 4.3.1 Competência internacional indirecta, 4.3.2 Poderes do síndico, 4.3.3 Processos secundários, 4.4 Regulamento Comunitário, 4.4.1 Reconhecimento automático, 4.4.2 Poderes do síndico, 4.4.3 Processo secundário, 4.4.4 Execução das decisões; V Considerações Finais; VI Bibliografia; VII Principais abreviaturas
I. Introdução
1.1 Notas Introdutórias
Actualmente, fenómenos como a globalização e a descoberta de novas tecnologias, com todas as suas respectivas aplicações práticas, tornam, cada vez mais, o mundo menor e com menos fronteiras. A intensificação do comércio transnacional, das operações concluídas via internet, dentre outros factores, fomentam as transacções jurídicas internacionais. Isto, sem sombra de dúvida, repercute no âmbito jurídico. Estas novas situações que vão surgindo necessitam de uma pronta intervenção, para tentar garantir minimamente a protecção e a certeza das relações jurídicas.
Neste quadro de intensificação das relações transfronteiriças, tem-se agravado, dentre diversas outras questões, uma problemática muito delicada e complexa. Trata-se da insolvência transnacional. Para entendermos melhor esta questão é necessário analisarmos alguns conceitos que estão intrinsicamente ligados ao tema, o que passaremos a fazer a partir de agora.
1.1.1 Insolvência
Anteriormente a insolvência em Portugal era tanto um estado de natureza patrimonial que atingia os não comerciantes, quanto um processo colectivo homónimo que aquele estado poderia acarretar ( [1] ).
A situação patrimonial que configurava o estado supra mencionado varia conforme o momento histórico em que for abordada. Num primeiro momento, este estado "se caracterizava pela superioridade do passivo relativamente ao activo" ( [2] ), passando, à luz da legislação vigente, a ser caracterizado pela impossibilidade do cumprimento pontual das obrigações, devido ao activo disponível ser insuficiente para satisfazer o passivo exigível ( [3] ). Conforme a doutrina, o referido estado caracterizar-se-ia , na verdade, pela insuficiência de activo líquido ( [4] ) para o cumprimento pontual das obrigações. Isto demonstra também uma impossibilidade de utilização do recurso ao crédito ( [5] ).
No CPEREF a insolvência, enquanto processo colectivo de natureza liquidatória contra o não comerciante, deixou de existir, pelo menos com esta denominação. Neste novo diploma a falência atinge não só os comerciantes como também os não comerciantes. Actualmente, sob a óptica da legislação interna portuguesa, a insolvência consiste somente num estado, numa situação patrimonial que, juntamente com a ausência de alguns ( [6] ) e a presença de outros pressupostos ( [7] ), pode vir a acarretar um processo de recuperação de empresas ou de falência.
A insolvência torna-se uma questão transnacional quando apresenta elementos de conexão com dois ou mais ordenamentos jurídicos distintos. Dentre as hipóteses que podem causar efeitos (ainda que potenciais) em mais de um ordenamento figuram os casos de devedores com património (activo), no todo ou em parte, localizado no estrangeiro, ou empresas que possuam sede num e estabelecimento noutro ou mesmo estabelecimentos em diversos Estados (designadamente quando alguns destes não possuem personalidade jurídica num dos Estados, p.ex., as sucursais). Bem mais delicada é a questão da existência de passivo em diversos ordenamentos jurídicos.
Justamente por apresentar elementos de conexão com ordenamentos jurídicos diversos, estes eventuais processos repercutirão a nível internacional, podendo causar consequências concretas em ordenamentos jurídicos diferentes. Isto suscitará questões jurídicas complexas, nomeadamente quanto à atribuição de competência internacional, à determinação da lei aplicável e ao reconhecimento num país dos efeitos da sentença declarada noutro.
1.1.2 Falência
Neste novo contexto do ordenamento jurídico português, a falência ( [8] ) passou a ser a via judicial adequada para a satisfação dos créditos através da liquidação do património do devedor. Trata-se de um processo colectivo, destinado à liquidação de patrimónios, aplicável, tanto aos comerciantes como aos não comerciantes, que se encontrem num estado de insolvência.
O processo falimentar tem como princípio basilar a paridade de tratamento dos credores ("par condicio omnium creditorum"), que ao mesmo tempo orienta e justifica muitos dos seus aspectos, através de um processo colectivo que tem como escopo a liquidação dos bens do devedor ( [9] ).
Na legislação em vigor, assim como de iure condendo, estão previstas diferentes figuras do instituto em estudo. Na legislação portuguesa existe o instituto da falência, nos moldes supra mencionados, bem como o da falência derivada e o da falência conjunta, processos estes que passamos a dar uma breve noção.
A falência derivada é tipificada no CPEREF pelo art. 126 e visa, a grosso modo, a extensão não só dos efeitos mas sim da própria falência àqueles sujeitos que têm uma responsabilidade ilimitada perante o falido ( [10] ).
No direito pregresso este instrumento jurídico assumiu também outras designações tais como: "cumulação de falências", "falências por extensão", "falências dependentes", "falências automáticas", "falências plurais", "falências por repercussão", "falências acessórias" e "falências reflexas" ( [11] ).
Já as falências conjuntas consistem na falência dos responsáveis legais da empresa, devido ao não pagamento do "menor dos seguintes valores: passivo a descoberto ou danos causados ao falido" ( [12] ). Não é um processo automático, devendo ser requerida por quem de direito, correndo em apenso ao processo principal de falência e sendo fundamentado pela "obtenção do pagamento coercivo da quantia que ele não satisfez voluntariamente" ( [13] ).
No âmbito internacional está previsto também as figuras da falência principal e das falências secundárias, que são institutos distintos daqueles supra referidos. Basicamente, diferem-se tanto pela extensão de seus efeitos, uma vez que, enquanto que a primeira tem uma vocação universal, a segunda tem uma vocação territorial, como também pela escolha do critério de atribuição de competência internacional, dentre outras questões, que serão oportunamente aprofundadas.
A nível de Direito Internacional, existe uma preocupação em diferenciar aqueles processos que, segundo os critérios preestabelecidos nos respectivos textos, devam ser considerados como processos principais, daqueles outros processos definidos como sendo secundários. Porém, por questões metodológicas, a pormenorização dos critérios de atribuição de competência em cada um dos casos, será reenviada mais à frente, quando abordarmos a questão da atribuição da competência internacional.
A falência pode apresentar elementos de conexão com mais de um ordenamento jurídico. Diversas são as questões jurídicas suscitadas neste caso. Actualmente devido ao enorme volume de transacções comerciais, que de alguma forma envolvem aspectos transfronteiriços, a problemática em questão assume particular relevo. E é justamente nestes casos que a falência assume uma dimensão internacional.
A título meramente exemplificativo podemos levantar questões como a da existência de estabelecimentos secundários, com ou sem personalidade jurídica ( [14] ), ou de activo presentes no estrangeiro.
1. 2 Delimitação do Objecto de Estudo
Devido a amplitude e a complexidade do tema, para uma sua melhor compreensão, resolvemos delimitar o objecto de estudo somente a alguns pontos ligados a esta problemática. Faremos a seguir pequenas e sucessivas delimitações, até chegamos aos pontos que serão realmente objecto de estudo do presente trabalho.
Inicialmente abordaremos somente questões ligadas aos processos de natureza liquidatória, ou seja, às falências, excluindo expressamente, do âmbito deste estudo, outros processos ligados ao estado de insolvência, nomeadamente os processos de recuperação de empresas. Estudaremos os processos liquidatórios somente enquanto fenómenos plurilocalizados, ou seja, quando apresentem elementos de conexão com mais de um ordenamento jurídico.
O estudo supra mencionado far-se-á à luz da legislação portuguesa, comunitária ( [15] ) e internacional ( [16] ) sendo utilizado ainda, a nível de comparação, os textos do antigo Projecto de Convenção Comunitária sobre Insolvência ( [17] ). Excluiremos, portanto, do âmbito de estudo do presente trabalho, outros textos legais de grande importância na matéria, como o Proposta de Convenção UNCITRAL ( [18] ) / ( [19] ).
Apesar das normas em estudo referirem-se, também, a outros fenómenos, concentrar-nos-emos naquelas situações estritamente ligadas com a matéria objecto de estudo, realizando, sempre que aconselhável, breves referimentos a aquelas outras matérias mesmo que não estejam contidas dentro do âmbito do presente estudo.
Analisaremos, somente alguns dos aspectos dos processos falimentares acima descritos, designadamente a atribuição de competência internacional, a determinação da lei aplicável e o reconhecimento dos efeitos das sentenças estrangeiras, quando estes aspectos se referirem a uma falência de empresa, em contacto com dois ou mais ordenamentos jurídicos.
Excluímos expressamente aspectos materiais do processo colectivo em si mesmo, com excepção daqueles que forem estritamente necessários ao estudo da matéria em questão, como também excluímos outros aspectos destes processos ligados à esfera penal.
Pretendemos com este trabalho apenas e tão somente dar uma noção introdutória e global da problemática, assim como levantar algumas questões que merecem particular reflexão nesta sede.
Cabe ainda salientar que, durante a elaboração do presente trabalho, houve uma alteração parcial do Direito que regula a matéria em questão, com a publicação do Regulamento Comunitário Relativo aos Processos de Insolvência (que abordaremos neste trabalho). Durante o presente estudo serão feitos maiores esclarecimentos do documento em questão. Pelo momento enfatizamos somente que o referido Regulamento só entrará em vigor em 31 de Maio de 2002, nos moldes descritos no seu art. 47.
II. Competência Internacional
2.1 Preliminares
Diante destas situações plurilocalizadas, o primeiro grande problema que temos que afrontar diz respeito à determinação da competência internacional, ou seja, delimitarmos, dentre todos os tribunais dos Estados que apresentem elementos de conexão com a causa sub judice, quais são aqueles efectivamente competentes para julgar o litígio. Ao entrarmos neste argumento optamos por transmitir alguns dos conceitos ligados ao tema ( [20] ).
2.1.1 Competência internacional directa
As normas de conflitos, que regulam a competência internacional directa, visam determinar qual é o tribunal competente para julgar as causas que apresentem elementos de conexão com diferentes ordenamentos jurídicos. Conforme explica a doutrina ( [21] ), através destas normas determinamos qual dos tribunais, das jurisdições com as quais a causa apresente elementos de conexão, é competente para julgar o conflito, cabendo, posteriormente, ao Direito interno daquele ordenamento, regular a questão de competência territorial ( [22] ).
2.1.2 Competência internacional indirecta
Por outro lado, na competência internacional indirecta, o tribunal revisor controla se o tribunal de origem era ou não competente para a apreciação da causa objecto da lide ( [23] ).
Conforme a doutrina, o estudo sobre as regras de competência internacional indirecta é feito à luz de algumas correntes: teoria da unilateralidade, da bilateralidade, da unilateralidade atenuada e da reserva de competência ( [24] ).
Ao analisarmos as normas de conflito acima descritas, devemos estudar também o problema da qualificação dos termos utilizados, para compreendermos efectivamente o seu conteúdo e o seu real significado, bem como o respectivo alcance da terminologia aplicada, estudo este que remeteremos à melhor doutrina na matéria ( [25] ) / ( [26] ) / ( [27] ) / ( [28] ).
2.1.3 Discussões históricas
Dada estas pequenas noções gerais, passaremos ao aprofundamento de algumas questões. Muitos são os problemas que surgem nesta sede ( [29] ). Por uma questão de didáctica, resolvemos dividir este ponto, abordando separadamente tópicos que não estão necessariamente separados entre si. Da mesma maneira, visando uma sistemática mais clara, separaremos as soluções dadas pelo Direito interno do Estado português, daquelas dadas pelo Direito internacional ( [30] ), tendo em vista que, actualmente, nenhum dos instrumentos existentes desta natureza está em vigor ( [31] ).
Uma das primeiras questões que historicamente se colocou foi a se seria ou não possível dividir o processo, conforme a fase em que ele se encontrassem, utilizando, para cada uma delas, um critério de atribuição de competência distinto. Esta tese estava intrinsecamente ligada às discussões da natureza jurídica do processo falimentar. O processo de falência tem diversas fases, assemelhando-se, ora a um processo de natureza declarativa ( [32] ), ora a um processo de natureza executiva ( [33] ). Discutiu-se a hipótese de realizar um fraccionamento do processo atribuindo-lhe a competência judicial conforme o seu respectivo estado (para a fase declarativa e para a fase executiva).
Parece-nos impróprio este depeçage uma vez que colocaria em causa o princípio da unidade do processo. Estas fases processuais são intrinsecamente ligadas entre si e configuram apenas e tão somente momentos distintos dentro de um mesmo processo. Portanto a competência deve ser determinada uma única vez e logo ao início do processo, sendo, consequentemente descabido o fraccionamento sugerido ( [34] ).
Historicamente, discutiu-se também se o processo em tela teria um estatuto pessoal ou real ( [35] ) e se a determinação deste estatuto poderia, de algum modo, alterar o critério de atribuição de competência, bem como qual era a extensão dos efeitos da declaração de falência. Porém a referida discussão já não tem mais sentido nos moldes e para os efeitos em que foi anteriormente proposta.
2.1.4. Discussão actual
Actualmente, as discussões doutrinárias acerca da matéria concentram-se noutros aspectos. Desenvolveu-se teses mais consistentes, que abordam a problemática sob o ponto de vista da extensão dos efeitos da falência.
O debate começou pelos extremos da questão, até que, num estádio mais avançado, evoluiu para uma solução mais moderada e consensual. Cada país tem no seu ordenamento interno soluções próprias, em conformidade com o respectivo sistema jurídico, sendo algumas soluções consideravelmente diferentes das outras. Seria impraticável na conjuntura jurídica moderna, no estado em que se encontra actualmente, pensarmos em soluções que seguissem completamente uma ou outra das correntes. Originariamente existia uma tese que defendia a territorialidade dos efeitos e a pluralidade de processos, e outra que defendia e a da universalidade dos efeitos num processo unitário ( [36] ).
A tese da territorialidade dos efeitos e pluralidade de processos ( [37] ) defendia que o processo de falência deveria ter efeitos meramente territoriais, limitando estes efeitos ao território do Estado onde este processo tivesse sido instaurado. Portanto, no caso de uma empresa presente em diversos Estados, ou que apresentasse algum outro elemento de conexão com mais de um ordenamento jurídico ( [38] ), seriam necessários tantos processos quantos fossem os Estados com que, a situação em tela, tivesse conexões. Bastaria, para isto, que os Estados, segundo o próprio Direito interno, arrogassem para si mesmo a respectiva competência jurisdicional.
O critério atributivo de competência internacional seria ditado pelas normas de Direito Internacional Privado internas do Estado ou por instrumentos internacionais, argumento este que será devidamente desenvolvido durante o decorrer do trabalho.
A decisão emitida pelo tribunal competente, segundo as normas supra mencionadas, teriam uma eficácia limitada às suas próprias fronteiras nacionais, não produzindo nenhum efeito com relação aos bens localizados no estrangeiro. As decisões proferidas por um tribunal estrangeiro, por sua vez, não produziriam nenhum efeito fora do território onde estas tivessem sido proferidas.
Caberia a cada Estado analisar, à luz da sua legislação interna, a existência ou não de critérios que lhes atribuíssem a própria competência jurisdicional. Poderiam ser abertos diversos processos, em diferentes Estados, cada qual seguindo as normas processuais do Estado onde este tramitasse ( [39] ). Existiria uma pluralidade de processos colectivos contra um mesmo devedor, cada qual seguindo uma legislação diferente e correndo em paralelo, independentes uns dos outros.
Esta tese parece-nos bastante insatisfatória uma vez que, caso isto ocorresse, lesar-se-ia o princípio fundamental deste processo, o par condicion creditorum. Abrir diversos e diferentes processos, sem nenhuma ligação efectiva entre eles, processos completamente autónomos e separados, acarretaria dificuldades práticas substanciais e enormes custos, inviabilizando a busca e satisfação dos créditos de determinados credores.
Num outro extremo, encontra-se a tese da universalidade e unidade do processo. Segundo os defensores desta corrente, a falência deveria ser aberta exclusivamente em um único país. A declaração de falência pronunciada neste Estado estender-se-ia a todos os bens do devedor, onde quer que estes se encontrassem.
Defendiam, por conseguinte, um processo de natureza universal, que atingisse todos os bens do devedor, independentemente do local onde se encontrassem, regido por uma única lei, que seria a lei interna do Estado de abertura do processo. O processo seria único e universal, produzindo efeitos em todos os ordenamentos jurídicos. Uma vez instaurado um processo desta natureza num país, todos os outros deveriam rejeitar a abertura de processos paralelos.
Aderir a esta tese, no seu estado puro, na actual conjuntura, poderia conduzir-nos, da mesma forma, a outras dificuldades práticas, nomeadamente com relação a aplicação de uma única lei, a escolha de um critério de atribuição de competência idóneo a todos os casos ( [40] ) e a questão da própria soberania dos Estados envolvidos ( [41] ).
Igualmente poderia dificultar a reclamação dos créditos, a publicidade dos actos, bem como prejudicar o cumprimento de inúmeros outros actos processuais no curso do processo, obstaculando, materialmente, o seu trâmite natural.
Como meio termo das propostas anteriores, apareceu a tese da universalidade atenuada ( [42] ). Segundo esta poder-se-iam instaurar diversos processos de falência. Seria aberto um processo principal, recorrendo-se a um critério atributivo de competência internacional pré-determinado ( [43] ), sem que, contudo, ficasse impedida a propositura de outros processos secundários, estes últimos com efeitos meramente territoriais.
Os efeitos do processo principal de falência atingiriam todos os bens do devedor, porém de um modo diferente, ou seja, de uma forma directa ou através da coordenação dos diversos processos. Esta coordenação seria instrumentalizada através da cooperação judiciária, bem como através de outros recursos processuais ( [44] ). Existiria uma pluralidade de processos colectivos, devidamente articulados entre si por regras gerais. As normas de carácter exclusivamente processuais seriam regidas pela lex fori concursus (onde tramitasse o processo).
Existiriam normas de conflito uniformes para solucionar a aplicação do Direito aos aspectos substantivos derivados da falência e, todos os processos, teriam que ser coordenados e articulados entre si. Esta, dentro da actual conjuntura, parece-nos ser a tese mais razoável no que diz respeito a esta matéria ( [45] ).
2.2 Direito Português
A legislação portuguesa regula a matéria dos estatutos pessoais das sociedades ( [46] ) nos arts. 33, n.º 1 do CC e art. 3º, n.º 1 do CSC ( [47] ). Da conjugação destes preceitos extrai-se um conceito de sede bem amplo, que parece-nos englobar as definições de sede estatutária e de sede administrativa ( [48] ). Anteriormente, com a aplicação dos preceitos contidos no CPC para a determinação de competência internacional, utilizava-se para além deste conceito os critérios do centro principal de exploração bem como o dos estabelecimentos secundários.
Por uma questão de ordem, esclareceremos como iremos abordar, neste tópico, a matéria objecto de estudo. Veremos o problema, inicialmente, à luz do Direito Comercial geral e, depois, sob à luz do novo CVM.
Ao adentrarmos no Direito interno de um Estado, devemos, antes de mais nada, analisarmos as normas de conflito do Direito Internacional Privado, existente neste Estado, que regulam a matéria objecto do presente estudo. Partindo destas regras, veremos se os tribunais de determinado país são ou não competentes para julgar a causa hipoteticamente sub judice. Esta primeira análise diz respeito somente à competência internacional do Estado, uma vez que o estudo da competência territorial é uma questão posterior, vista segundo a lex fori concursus ( [49] ).
2.2.1 Critério geral
Em Portugal, a norma que regula esta matéria, no âmbito do presente estudo, é o art. 13 do CPEREF. Parece-nos pacífico ( [50] ) que as normas do art. 65, art. 65-A, letra b) e art. 82, n.º 2, para os efeitos aqui estudados, já se encontram revogadas [51] . O art. 13 do diploma citado regula a totalidade da matéria, tendo revogado as disposições contidas no CPC.
A legislação portuguesa optou pela utilização, como critério principal para a atribuição da competência dos tribunais nacionais ( [52] ), da localização da sede ou do domicílio do devedor. Abandonou "a dicotomia entre o local da sede (ou domicílio) e o do principal estabelecimento" ( [53] ).
A norma estabelece um elemento de conexão principal e outro subsidiário, para a atribuição de competência internacional aos tribunais portugueses. Uma vez estabelecida a competência internacional do tribunal segundo o critério principal, os efeitos da decisão tomada por este tribunal têm vocação universal, produzindo os seus efeitos além das fronteiras daquele Estado ( [54] ).
Utiliza subsidiariamente, um segundo elemento de conexão (devedores que tenham sede ou domicílio no estrangeiro e actividade em Portugal: o do centro de interesse principal do devedor, ou então o da localização da representação permanente ou qualquer outro tipo de representação) que atribui à decisão um efeito meramente local.
Aos critérios subsidiários de atribuição de competência o legislador português impôs uma limitação territorial de eficácia ( [55] ), assim como estabeleceu um pressuposto objectivo ( [56] ), restringindo o seu âmbito de aplicação. Nos processos fundados em incumprimentos obrigacionistas é necessário que as mesmas tenham uma conexão relevante com o território nacional, ou por terem sido contraídas em Portugal, ou por que aqui deveriam ter sido cumpridas.
Esta ideia de conexão (mais) estreita com o território nacional já tem sido utilizada enquanto conceito no Direito Internacional, designadamente no Direito Comunitário. No caso do Direito português esta ideia acaba por nos reconduzir à noção de falência secundária, assunto este que será devidamente tratado mais a frente.
No n.º 1 do art. 13, in fine, esta previsto ainda que o tribunal adito é competente para julgar "todos os seus termos, incidentes e apensos" mostrando a vocação vis attractiva concursus do processo colectivo.
No Direito português existe ainda uma especial atenção com a relação ao grupo de empresas, ou melhor dizendo com as sociedades coligadas. Nos arts. 481 e ss. do CSC está previsto um regime jurídico especial para as sociedades coligadas. Segundo este diploma as sociedades que reentrem em determinadas situações ( [57] ), serão submetidas a um regime jurídico diferenciado, no qual lhes são impostos deveres e direitos específicos ( [58] ).
Tratando-se de sociedades coligadas ( [59] ), no caso de pendência de processos em diferentes juízos ou tribunais, o CPEREF prevê a apensação destes ao processo da empresa que possua o maior activo. Parece-nos que o preceito em estudo é susceptível de gerar inúmeras dúvidas ( [60] ).
Inicialmente o referido artigo não tem em conta o critério da prevenção do juízo, impondo, arbitrariamente, um outro critério, o da sociedade que possua o maior activo. Por outro lado nada diz com relação à eventual apensação de processos de natureza jurídicas diversas ( [61] ). Sendo a questão em tela demasiadamente complexa acreditamos que deva ser objecto de um estudo autónomo, pelo que não abordaremos este tema.
2.2.2 Código de Valores Mobiliários
A questão da falência internacional assume particular relevo em outra sede, no Mercado de Valores Mobiliários. Em Portugal a matéria é disciplinada pelo CVM, legislação esta que faremos um breve aceno ( [62] ). A nível Comunitário existe também uma Directiva ( [63] ) que regula a matéria, porém não será objecto de estudo nesta sede.
O CVM, no título que se refere aos sistemas de pagamento, tem um capítulo que trata da insolvência dos participantes. Logo no início do título V, existe definição dos participantes do sistema de liquidação ( [64] ) (art. 267 e 268). A matéria, relativa a insolvência, prevista no capítulo citado do diploma em estudo, refere-se, exclusivamente, aos participantes destes sistemas de liquidação.
O mencionado capítulo não esclarece muito acerca de competência jurisdicional. Uma das indicações relevante para o presente estudo, parece-nos ser a menção sobre o Direito aplicável. Mas esta norma de conflito simplesmente remete a solução do problema para um outro artigo ( [65] ). Iremos individualizar a lei aplicável ao sistema e aos seus participantes, seja de uma forma mais ampla, seguindo as orientações gerais dadas pelo CMV, seja de uma forma mais específica, abordando o assunto directamente.
O art. 3º do diploma em estudo, designado normas de aplicação imediata, afirma que "independentemente do Direito que a outro título seja aplicável, as normas imperativas do presente Código aplicam-se se, e na medida em que, as situações, as actividades e os actos a que se referem tenham conexão relevante com o território português" ( [66] ). Posteriormente faz uma interpretação do termo 'conexão relevante'. A interpretação fornecida pelo n.º 2 do mesmo artigo é bastante ampla, o que nos induz a uma aplicação cumulativa dos Direitos, por estas normas designados ( [67] ). Da mesma forma não nos parece que o referido preceito tenha uma natureza exaustiva, mas sim, meramente ilustrativa ( [68] ).
Parece-nos que, quando o Código arroga a si mesmo a regulamentação de toda a matéria ( [69] ), remete toda a questão ao ordenamento jurídico interno do Estado português, inclusivamente às normas de DIP do dito sistema ( [70] ).
Assim sendo, ainda que fosse aplicável uma lei de um outro ordenamento jurídico aos participantes do sistema, deveriam ser aplicadas, cumulativamente, as regras presentes no diploma em estudo, assim como aquelas para as quais a matéria é reenviada pelo mesmo, o que acabaria por nos reconduzir à situação anteriormente narrada.
Sob o ponto de vista específico do título em questão, somos tentados a concluir da mesma forma. Ora, todos os participantes do sistema estão submetidos ao controle, autorização e/ou registo dos órgãos nacionais. Portanto, ainda que seja aplicável em outros campos algum outro Direito, em sede falimentar, parece-nos satisfatório optar pela aplicação cumulativa do Direito português e de outro Direito a algum título aplicável.
A CMVM tem dentre as suas atribuições a supervisão dos sistemas de liquidação ( [71] ), 'sem prejuízo da competência atribuída a outras entidades' ( [72] ). Estão sujeitas, igualmente, à supervisão da CMVM 'pessoas ou entidades que exerçam actividades de carácter transnacional, desde que tenha conexão relevante com mercados, operações ou VM sujeitos à Lei portuguesa' ( [73] ). A CMVM tem também a função de supervisão contínua que independe da existência de qualquer suspeita de irregularidade ( [74] ). Ora, diante de toda esta normativa presente no CVM, fica clara a vocação universal dada ao foro português.
Porém, o problema está longe de ser resolvido merecendo ser objecto de um estudo autónomo
Sob o ponto de vista do Direito Comercial geral, Portugal adopta a tese da universalidade atenuada. Reconhece uma vocação universal ( [75] ) dada pelo critério principal de atribuição de competência internacional, mas, por outro lado, admite a existência de critérios subsidiários ( [76] ). A mesma orientação damos ao CMV, uma vez que tende a dar uma vocação universal para a normas imperativas do Direito português, apesar de reconhecer a aplicabilidade de uma lei estrangeira ( [77] ), que poderá vir a produzir efeitos em Portugal.
2.3 Convenção de Istambul
Sob à luz do Direito Internacional e do Comunitário, abordaremos a questão basicamente sob a luz do Regulamento Comunitário ( [78] ) e da antiga Convenção de Istambul. Tratando-se de uma matéria controversa, foram necessários décadas para se chegar a um consenso sobre alguns pontos. Os projectos anteriores, que visavam regular esta matéria, eram demasiadamente ambiciosos. Atribuíam à falência um alcance universal e unitário, buscando, também, uma harmonização do Direito material dos diversos ordenamentos jurídicos. Estes esforços não foram em vão, uma vez que se obteve um denominador comum, apesar de ser distante daquilo que era a proposta inicial, mas que constituiu um considerável avanço em termos práticos.
Começaremos por falar da 'antiga' Convenção de Istambul, tratando posteriormente do Regulamento Comunitário.
A Convenção Europeia sobre Certos Aspectos Internacionais da Falência visava garantir um mínimo de cooperação judiciária entre os Estados e regular certos aspectos internacionais dos processos de falência ( [79] ).
De forma parecida com a do Regulamento, a Convenção em estudo prevê a existência de uma falência principal e de outra (s) secundária (s). Os textos abordam o problema sob perspectivas diferentes, apesar de possuírem, em certos aspectos, elementos comuns.
A Convenção concentra os seus esforços a nível de cooperação judiciária entre Estados, regulando os poderes do síndico ao agir fora do território do Estado de abertura do processo, possibilitando ainda a abertura de falências secundárias com efeitos territoriais e a reclamação dos créditos em processos abertos no estrangeiro ( [80] ).
Não se trata de um texto ambicioso, pelo contrário, é até bastante modesto. Aborda a problemática da óptica do reconhecimento dos efeitos da declaração de uma falência estrangeira e da cooperação entre os Estado. Justamente por isto prevê uma competência internacional indirecta (como critério principal de atribuição de competência internacional), ou seja, estabelece quais são os critérios idóneos para que, havendo a atribuição desta competência a um tribunal de um determinado Estado, em conformidade com estes critérios, os tribunais de outros Estados devam, obrigatoriamente, reconhecer, a competência internacional do tribunal de origem ( [81] ).
Abordando a problemática sob um outro prisma, procura minimizar as possibilidades da produção dos eventuais efeitos nocivos que uma falência internacional pode causar. Nesta busca, usa a regulamentação da matéria de reconhecimento dos efeitos das decisões estrangeiras, juntamente com outros expedientes processuais que podem surtir efeitos concretos bastante significativos, visando, designadamente, acentuar a articulação entre processos falimentares.
O art. 3º esclarece que, para que a declaração de falência pronunciada no estrangeiro possa produzir os seus efeitos no território de um outro Estado, a declaração de falência deve ter sido feita por um tribunal competente segundo o critério dado pelo artigo sucessivo (sob a epígrafe: competência internacional indirecta). Ao analisarmos a Convenção, devemos ter em conta a finalidade do próprio instrumento, ou seja, a cooperação e coordenação judiciária ( [82] ) (visa regular os parâmetros dentro dos quais esta articulação internacional deve ocorrer).
Quanto à competência internacional, a Convenção regula a matéria sob dois prismas: estabelece um critério principal, que deve ser seguido para que a falência declarada possa surtir efeitos universais, i.e., além das fronteiras do Estado onde foi declarada (competência internacional indirecta ( [83] )) e outros critérios subsidiários, vocacionados a uma pluralidade de processos colectivos com efeitos territoriais (competência internacional directa para processos secundários ( [84] )) ( [85] ).
2.3.1. Competência internacional indirecta
O critério para a atribuição de competência internacional (indirecta - para a decisão ser apta a produzir efeitos no estrangeiro) é o 'centro de interesse principal do devedor', presumivelmente, o local da sede estatutária, salvaguardando, ainda, os casos em que o devedor não tenha o centro de interesses no território de algum dos Estados-Partes, ou que a falência não possa ser declarada no Estado-Parte competente, nos moldes do critério supra mencionado, em função de alguma obstrução legal existente naquele ordenamento, ou ainda devido à sua qualidade de devedor ( [86] ) / ( [87] ). Nestes casos, a mera presença de um estabelecimento já é suficiente para atribuir a competência internacional ao Estado onde este se encontre. Não obstante a proponibilidade dos referidos processos, a falência oriunda da utilização destes critérios subsidiários previstos pelo n.º 2, a) e b), do art. 4, fica caracterizada como sendo um processo secundário (c/c n.º 1 do art. 28) ( [88] ) / ( [89] ).
A falência declarada em conformidade com os critérios de competência internacional principal (indirecta) têm uma vocação universal, podendo produzir efeitos extraterritoriais, seja através do reconhecimento de alguns dos efeitos da sentença ( [90] ) em outros Estados, seja através da cooperação judiciária prevista no mesmo texto. Um devedor, que seja declarado falido num processo principal, pode ser declarado falido em outro Estado-Parte, por este facto em si só, ou seja, independentemente de encontrar-se num estado de insolvência neste outro Estado-Parte ( [91] ).
Salientamos ainda que a Convenção utiliza um outro critério, para além desses acima descritos, ou que pelo menos o reconhece como sendo um critério atributivo de competência internacional. Extraímos tal critério do texto do próprio artigo, articulado com outros, pela forma com que estes vêm redigidos.
O último parágrafo, do artigo em estudo prevê "toutefoi, lorsque la faillite d'un même débiteur est ouverte en application de l'alinéa a) ou b), par des juridiction ou autre autorités de Partie différentes dans lesquelles le débiteur a un établissement, la juridiction ou l'autorité qui a statué en premier lieu est seule considérée comme compétente".
Ora, daqui parece-nos satisfatório concluir que é possível a atribuição da competência internacional noutras situações, para além daquelas anteriormente previstas. Por exclusão, esta hipótese já estaria fora do âmbito dos parágrafos precedentes do artigo em estudo, e, por conseguinte, dos critérios neles contidos, nos n.º 1 e 2, letras a) e b). Resta-nos, portanto, recorrermos aos outros critérios de atribuição de competência, que figuram noutra parte do texto, ou seja, os critérios de determinação de competência directa da falência secundária.
2.3.2 Falências secundárias
O art. 17, que regula a competência internacional de falências secundárias, estipula dois outros critérios: a localização de um estabelecimento ou a localização de bens do devedor. Estes critérios não prejudicam a utilização de outros critérios, que estejam previstos numa lei nacional, i.v., 'sans préjudice des autre chefs de compétence prévus par la loi nacionale' [92] .
O critério da 'localização de um estabelecimento' caracteriza, em ambos os casos (art. 4 e 17), uma falência secundária, por força da definição deste conceito dada pelo art. 28, n.º 1. Portanto, encontra-se fora do âmbito do parágrafo em discussão (Estado-Parte diferente daquele de onde o devedor tenha um estabelecimento), pelo que, acreditamos que fica, desta forma, reconhecida a possibilidade da utilização deste outro critério expressamente previsto na Convenção, i.e., o da 'situação dos bens', sem prejuízo da utilização de outros critérios nacionais. Contudo, os bens em questão devem estar ligados à actividade empresarial do devedor ( [93] ).
O critério 'situação dos bens do devedor' já vem expressamente previsto no art. 17, sendo, portanto, apto para a atribuição de competência internacional em falências secundárias. Da mesma forma, voltamos a frisar, o referido artigo admite também a utilização de critérios atributivos de competência internacional previstos pela lei nacional do Estado onde o processo deverá ser instaurado (ressalva feita expressamente na Convenção).
Do último parágrafo do art. 4º extraímos também um critério de prevenção do juízo, nos casos das falências secundárias com efeitos territoriais independentes, que tenham tido as respectivas competências internacionais atribuídas com base na existência de bens no território, ou por algum outro critério estabelecido no Direito interno dum Estado-Parte (esta disposição visa afastar a tentação dos Estados em não assinar, nem ratificar o instrumento, com medo de uma relativa 'perda de soberania').
Procurando obter o êxito desejado, a Convenção prevê a possibilidade de reservas (art. 40), que ao nosso ver compromete bastante o significado e o alcance global do instrumento. Os Estados-Partes podem fazer reservas quanto à aplicação do 2º e 3º capítulos (regulam respectivamente, os poderes do síndico e as falências secundárias), sendo-lhes aplicáveis somente as disposições gerais (nomeadamente, neste caso, o critério determinado para a competência internacional indirecta - da falência principal, com efeitos universais) ( [94] ). Visa com isto conseguir, pelo menos, a uniformização do critério supramencionado, dando um mínimo de certeza jurídica na matéria, certeza esta, absolutamente discutível.
2.4 Regulamento Comunitário
O antigo projecto de Convenção baseou-se na lei alemã que regula a matéria. Durante décadas debateu-se a questão. Originariamente existia um projecto demasiadamente ambicioso, sob o qual não se obteve um consenso. Entretanto, devido à necessidade da regulamentação da matéria ao nível internacional, ou pelo menos ao nível Comunitário, o projecto inicial sofreu diversas alterações, passando a adoptar uma posição mais moderada. Não obstante, enquanto Convenção Internacional, não foi possível um consenso geral. Chegou-se bastante perto da aprovação com o Projecto de 1995, porém, devido à relutância de alguns países, mais uma vez, não foi possível obter êxito nas negociações. Por isto optou-se, a nível Comunitário, por regular a matéria através de um outro instrumento jurídico, através de um Regulamento Comunitário.
Este, por sua vez, tem a grande vantagem de ser obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável nos Estados-Membros. Não sofreram alterações substanciais em relação ao último Projecto. A proposta de adopção do texto através de Regulamento foi feita por iniciativa da Alemanha e da Finlândia. A referida proposta foi apresentada e aprovada na reunião de 28 de Maio de 2000 do Conselho. Apesar do enorme progresso que representa, a aprovação acima descrita deve ser considerada somente como uma etapa da criação de normas mais completas e ambiciosas.
Todos os esforços comunitários com relação à regulamentação da matéria seguiram o princípio de cooperação judiciária previsto pelo Tratado que instituiu a União Europeia (ex-art. 220). O Regulamento Comunitário, na sua essência, seguiu fielmente o disposto no projecto de Convenção, havendo somente uma pequena modificação nas disposições transitórias e finais ( [95] ). Houve ainda a inserção do art. 46 no Regulamento que impõe um dever à Comissão, o de apresentar ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social, um relatório, de cinco em cinco anos, sobre a aplicação do Regulamento e as eventuais propostas de adaptação.
O Regulamento Comunitário regula a competência internacional, o Direito aplicável e o reconhecimento das sentenças estrangeira, relativamente aos processos de falência, bem como algumas questões conexas com esta problemática, visando melhorar a eficácia e eficiência dos mesmos. Para isto, garante um alcance universal à falência ( [96] ), reconhecendo, entretanto, a necessidade de protecção de interesses diversos ( [97] ).
Não obstante o grande passo dado, este Regulamento, ao mesmo tempo que traz consideráveis progressos a nível comunitário, deixa em aberto outros problemas, como o das empresas que não possuam o centro dos principais interesses no seio da Comunidade Europeia ( [98] ). Nestes casos não é aplicável a legislação em questão.
2.4.1 A falência principal
Inicialmente, o Regulamento diferencia dois casos: a falência principal e a falência secundária. O processo principal tem uma vocação universal, enquanto que o secundário tem os seus efeitos limitados ao território no qual foi instaurado. Diferenciam-se, também, pela utilização de critérios diferentes na determinação das respectivas competências internacionais.
O processo principal tem como critério de atribuição de competência internacional o do 'centro principal de interesses do devedor' ( [99] ), que, presumivelmente ( [100] ), coincide com o local da sede estatutária. Este é o critério de conexão mais importante e, justamente por isto, confere ao processo algumas consequências jurídicas mais relevantes.
Caso seja instaurado um processo principal, qualquer outro processo, que seja aberto sucessivamente, será um processo secundário ( [101] ) e terá efeitos meramente territoriais. Da mesma forma, os processos abertos posteriormente, devem ser, necessariamente, de liquidação ( [102] ). Por outro lado, nenhum processo secundário pode ser aberto antes da abertura de um processo principal, salvo casos pontuais expressamente previstos ( [103] ).
2.4.2 Conflito positivo de competência
A discussão torna-se mais complexa caso haja um conflito positivo de competência baseado no mesmo critério ( [104] ). Esta situação pode ocorrer caso os tribunais de duas jurisdições diferentes se julguem, com base no critério do centro de interesses principal do devedor, competentes para decidir sobre a mesma matéria. Esta hipótese pode ocorrer caso o centro de interesses principal do devedor esteja, de facto, num local diferente daquele onde se encontra a sua sede estatutária. O próprio legislador, no preâmbulo do Regulamento (n.º 13), afirma que o centro de interesses principal do devedor deve ser determinável por terceiros.
Por outro lado, diz ser ilidível a presunção de que este centro principal de interesses seja o do local da sede estatutária. Parece-nos muito frágeis os elementos de factos idóneos a afastar, indubitavelmente, a presunção acima mencionada ( [105] ).
Portanto, na prática, pode se colocar o problema. Parece-nos que, dificilmente, algum dos Estados envolvidos estará disposto a abdicar, se calhar em prejuízo dos respectivos interesses locais, duma competência internacional que lhes atribuíssem efeitos universais ( [106] ). O próprio Regulamento aponta para uma solução ao adoptar o princípio da mútua confiança, segundo o qual os Estados devem reconhecer a abertura do processo falimentar ocorrida em primeiro lugar ( [107] ) / ( [108] ).
O Regulamento prevê uma superioridade do processo principal que, além de ter uma vocação universal em contraposição da vocação territorial dos demais processos, também atribui ao seu síndico poderes mais amplos ( [109] ). Contudo, os credores em geral continuam com uma igualdade de direitos, podendo reclamar os respectivos créditos, tanto no processo principal quanto no secundário ( [110] ).
2.4.3 Competência internacional exclusiva por matéria
Outro aspecto que merece destaque é a competência internacional, exclusiva por matéria, ditada pelo art. 12 da legislação em estudo. A discussão sobre a marca, a patente comunitária ou os Direitos comunitários análogos só pode ser realizada no âmbito de processos de falência, cuja a competência internacional tenha sido atribuída pelo critério principal, previsto no n.º 1 do art. 3º.
2.4.4 Falências com efeitos meramente territoriais
O Regulamento Comunitário prevê três modalidades de processos falimentares com efeitos meramente territoriais: o processo local ( [111] ), o processo secundário ( [112] ) e o processo territorial independente ( [113] ) / ( [114] ).
2.4.5 Processo local
Os processos locais utilizam, como critério de atribuição de competência internacional, a presença de um estabelecimento no território. Só podem existir caso o centro dos interesses principais do devedor se localize no território de um dos Estados da U.E.. Caso seja instaurado um processo principal, utilizando o critério de atribuição de competência internacional previsto no n.º 1 do mesmo artigo, este processo local passa a ser caracterizado como um processo secundário ( [115] ). Em ambos os casos produzem efeitos meramente territoriais e, assim como os outros da mesma natureza, visam a protecção dos interesses locais.
Caso já exista um processo principal, no momento de abertura do processo local, que será, neste caso, um processo secundário ( [116] ), não é necessário a análise do estado de insolvência do devedor, uma vez que o processo de falência secundário é aberto só pelo facto de existir um processo principal. O processo local tem uma vantagem, em relação aos outros processos com efeitos territoriais: caso seja aberto antes do processo principal, goza de alguns dos benefícios, previstos pelo Regulamento como sendo inerentes ao processo principal (art. 31 a 35 - nomeadamente com relação à articulação de processos e poderes do síndico, que se encontram, nestes casos, numa posição de ligeira superioridade).
Da mesma forma, caso o processo local tenha sido aberto antes do principal, o Regulamento nada diz com relação à necessidade dele ser ou não um processo de liquidação. Caso venha a se tornar um processo secundário, nos moldes acima narrados, deverá, obrigatoriamente, tornar-se num processo de liquidação.
2.4.6 Processo secundário
Os processos secundários só podem ser abertos depois de um processo principal e só podem ser de liquidação. Produzem efeitos meramente territoriais, porém, não impossibilitam a busca de créditos no estrangeiro, através de outras formas ( [117] ). Estes processos estão submetidos a um regime jurídico especial. A principal vantagem deste processo é ser desnecessária a analise do estado de insolvência do devedor. Por outro lado, são sempre subordinados ao processo principal ( [118] ).
2.4.7 Processo territorial independente
O processo territorial independente pode ser instaurado, antes da abertura do processo principal, caso não seja possível abrir um processo deste à luz da legislação do Estado onde se localize o centro dos interesses principais do devedor, ou caso a abertura do processo territorial independente seja requerida por um credor que tenha residência habitual no Estado onde se encontra o estabelecimento, ou ainda caso o crédito tenha origem na exploração deste estabelecimento. Fica clara a opção do legislador pela utilização do critério de 'conexão mais estreita' (da situação em concreto com o Estado em questão).
O facto de um processo ser ou não independente, não implica que não exista uma cooperação e uma articulação com o principal. O Regulamento contém normas expressas que disciplinam esta matéria, norma imperativas de coordenação, que obrigam a uma total cooperação judiciária. O termo 'independente' somente se contrapõe ao 'subordinado', ambos utilizados no Regulamento. Nos três casos em que o processo produz efeitos meramente territoriais, um dos critérios de atribuição de competência é o da 'situação de um estabelecimento'. Por questão de didáctica, optamos por utilizar, em todo trabalho, a terminologia 'processos secundários' referindo-se a qualquer um dos três processos acima descritos.
2.4.8 Estabelecimento
O conceito de estabelecimento usado é bem amplo e abrange um grande número de hipóteses ( [119] ). Foi justamente por isto que, os Estados que defendiam a inserção no texto do Projecto de Convenção ( [120] ) do critério 'situação dos bens' ( [121] ) / ( [122] ), abdicaram deste pleito em troca da utilização de um conceito mais amplo ( [123] ).
Inúmeras são as questões suscitadas na doutrina, relativamente ao critério adoptado ( [124] ), dentre as quais citamos: o que seria necessário para caracterizar um estabelecimento (tempo mínimo ( [125] ), presença física, etc.); o que consistiria recursos a meios humanos e materiais, etc.
O problema que se põe é que um Estado só teria competência internacional para a abertura de um processo de falência secundário nos moldes do n.º 2, do art. 3, caso o centro de interesses principais do devedor se situasse num dos Estados-Membros da U.E. Isto gera grandes constrangimentos uma vez que as empresas poderiam sentir-se tentadas a transferirem as respectivas sedes, para subtraírem-se à aplicação do presente Regulamento. Mais uma vez o problema que volta a se pôr é o da idoneidade da prova para o afastamento da presunção do 'centro principal de interesses'.
É bem verdade que a transferência acima citada poderia permitir uma inversão do ónus da prova, da caracterização (ou não) do centro de principal interesse do devedor, que passaria a ser do credor interessado.
Não obstante, parece-nos razoável, nestas hipóteses, uma aplicação cumulativa das normas de interpretação do Direito comunitário e do Direito interno do Estado, envolvido no caso em concreto, no sentido de dificultar uma fraude à lei ou um forum shopping. Sob este ponto de vista aplicar-se-iam, cumulativamente, as normas de atribuição de competência internacional e a de qualificação dos termos dada por ambos os 'sistemas', prevalecendo as normas, com as respectivas interpretações, que contivessem elementos mais rígidos dificultando a possibilidade efectiva de fraude à lei ( [126] ) / ( [127] ).
O Regulamento também não é aplicável, caso seja incompatível com "obrigações em matéria de falência resultante de uma convenção concluída por esse Estado com um ou mais países terceiros antes da sua entrada em vigor" ( [128] ) / ( [129] ).
Da mesma forma que a Convenção de Istambul, o presente Regulamento adopta uma tese moderada na questão, a tese da universalidade atenuada.
III. Lei aplicável
3.1 Preliminares
No processo falimentar coexistem os aspectos puramente processuais e os aspectos materiais da falência. Quando se fala de determinação da lei aplicável, discute-se, antes de mais nada, a distinção entre os aspectos acima descritos.
Existem aspectos de uma relação jurídica, que não criam muitas dificuldades quanto à sua respectiva classificação, como sendo de Direito material ou processual. Para entendermos um pouco melhor acerca da classificação supra mencionada passaremos, a partir de agora, a uma sucinta diferenciação destes institutos.
A questão coloca-se na doutrina de diferentes formas ( [130] ). Contudo, não é o nosso objectivo dissertar sobre o tema, mas sim, e apenas isto, tecer breves comentários para transmitirmos noções básicas da matéria. A classificação das normas pode ser feita sob a óptica de diversos critérios ( [131] ).
O critério negativista, segundo Geraldo da Cruz Almeida, propõe um abandono da discussão em questão, uma vez que 'as normas ditas substantivas adquirem natureza processual quando encarada sob o ponto de vista judicial' ( [132] ).
O critério prático propõe a utilização de um método 'por exclusão', para determinar a classificação da norma. Existem ainda algumas controvérsias dentro do âmbito de discussão da presente corrente. Entretanto, basicamente, discute-se a natureza jurídica das presunções. Alguns A. defendem que uma norma é de natureza material quando é regida pela lex causae. Outra parte da doutrina admite esta natureza só às presunções legais (em detrimento das judicias que possuem natureza diversa) ou ainda as iuris et de iure (em detrimento das iuris tantum que, da mesma forma, têm natureza diversa), ou também conforme o grau de influência no resultado da decisão ( [133] ). O A. critica dizendo que esta corrente é caracterizada pela verdadeira ausência de critério ( [134] ).
O critério misto não difere muito daquele acima descrito, limitando-se a fazer a distinção sob o prisma do right e do remedy.
Os defensores da tese teórica distinguem as normas conforme estas regulem a 'existência e natureza de direitos subjectivos', ou regule os instrumentos processuais enquanto tais ( [135] ). Apontam ainda a existência de 'normas aparentemente processuais que escondem disposições de natureza substantiva ( [136] ).
Como vimos a questão é complexa e distante de um consenso. A maior dificuldade está no estudo das normas que aparentam uma natureza diversa daquela que revestem na prática. A discussão torna-se mais delicada quando envolve diferentes ordenamentos jurídicos uma vez que, em cada um destes, conforme a doutrina e a jurisprudência local, a mesma questão pode encontrar diferentes soluções ( [137] ). Sob a matéria na doutrina discutiu-se basicamente três teses (a qualificação das normas conforme): a lex fori, a lex causae ou à luz do principio de paridade de tratamento (de ambas, que a priori, estariam em posição de igualdade) ( [138] ).
A matéria em questão está regulada no Direito português nos arts. 147 a 174 do CPEREF. Existe uma divisão sistemática da disciplina no diploma citado ( [139] ), bem como outras divisões na doutrina ( [140] ). Porém, neste trabalho, não estudaremos os efeitos substantivos da falência concretamente ( [141] ). Fizemos esta breve referência, a título meramente ilustrativo, uma vez que, no estudo da presente temática, será muito útil a utilização destes conceitos.
No âmbito do presente trabalho, estudaremos a determinação da lei aplicável aos efeitos substantivos derivados da falência ( [142] ). Antes de mais nada, devemos salientar que esta discussão só tem lugar quanto aos efeitos substantivos e, justamente por isto, preocupamo-nos em tecer aqueles breves comentários sobre a matéria.
Com relação aos aspectos processuais da falência, a doutrina é pacífica em admitir a aplicação da lex fori concursus ( [143] ). O problema que se põe diz respeito à aplicação da lei quanto aos efeitos substantivos da falência.
3.2 Direito Português
3.2.1 O Artigo 13 do CPEFEF
Conforme explica Lima Pinheiro, não existe 'normas de conflitos expressa aplicável aos aspectos substantivos da falência' ( [144] ). Entretanto, devido à vocação universal ( [145] ), o tribunal português deve aplicar tanto as normas processuais quanto as substantivas do Direito português ( [146] ). Conforme o A. citado, trata-se de uma norma de conflitos unilateral implícita, contida no art. 13 do CPEREF que é 'até certo ponto bilateralizável, por forma a que determinados efeitos desencadeados por decisões estrangeiras em matéria de recuperação de empresas e falências, enquanto factos jurídicos, segundo o Direito do Estado em que o devedor tem sede ou domicílio, se produzirão na ordem interna portuguesa, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art. 13 do referido código'. O A. dá como exemplo o reconhecimento dos poderes do síndico, nomeado num processo aberto no estrangeiro, com relação aos bens localizados em Portugal ( [147] ).
A norma de conflito é unilateral enquanto a observarmos sob à luz do n.º 1, do art. 13, que lhe confere uma vocação universal. Justamente por ter uma vocação universal, a lei aplicável aos direitos substantivos ligados à falência, é o Direito português ( [148] ).
Porém, quando se utiliza o critério subsidiário, constante do mesmo artigo, esta norma de conflito passa a ser bilateral, uma vez que possibilita o reconhecimento de determinados efeitos da falência, oriundos de decisões proferidas por tribunais estrangeiros.
3.2.2 Código de Valores Mobiliários
Ainda com relação ao Direito interno português, gostaríamos de fazer um outro pequeno aceno, com relação a esta matéria, mas sob a óptica do CVM. Como já foi dito quando se falou sobre competência internacional, o art. 285 do referido diploma, remete a determinação da lei aplicável aos 'direitos e obrigações decorrentes da participação nos sistemas de liquidação de valores mobiliários, no âmbito de um processo de falência, ao Direito aplicável a aquele sistema'.
Os arts. 267 e 268 do diploma em estudo determinam quem são os participantes do sistema de liquidação. Os participantes em questão devem possuir autorização ( [149] ) ou serem registados ( [150] ). O registo na CMVM está vinculado ao preenchimento, cumulativo, de requisitos, que demonstram uma intenção clara do legislador, de vincular os participantes do sistema à aplicação do Direito português ( [151] ).
O art. 272, que estipula os requisitos para o registo do sistema junto à CMVM, determina, cumulativamente, a necessidade de que: pelo menos um dos participantes tenha sede em Portugal; a sociedade gestora, quando exista, tenha sede em Portugal; que se aplique o Direito português, por força de cláusula expressa do respectivo acordo constitutivo ou tenham adoptado regras compatíveis com este código, os regulamentos da CMVM e do Banco de Portugal. Recordamos, neste ponto, que a presença da sede em território nacional é critério atributivo de competência internacional exclusiva, e, portanto, dá vocação universal às decisões dos tribunais portugueses ( [152] ).
A inteligência do art. 3 do presente código, que determina a aplicação do diploma em estudo, sempre que exista um critério de 'conexão relevante' entre as situações, actividades e actos com o território nacional, somente corrobora a nossa opinião de que, no mínimo, na matéria objecto de estudo, caso fosse aplicável algum Direito a outro título, seria aplicável também, cumulativamente, o Direito português.
Em ambos os casos, fica clara a opção por critérios amplos, que possam abranger uma gama de situações bastante alargadas ( [153] ), sendo aparentemente correcta a ideia da aplicação cumulativa dos Direitos aplicáveis, ideia esta, corroborada por um princípio básico da hermenêutica jurídica que determina que eius est interpretari cuius est condere ( [154] ).
3.3 Convenção de Istambul
A presente Convenção busca uma maior cooperação judiciária entre os Estados, tentando regulamentar alguns dos aspectos do processo de falência, diminuindo a disparidade normativa entre os diversos ordenamentos jurídicos, ou, pelo menos, minimizando os efeitos destas diferenças. Para isto, regula parte da matéria, através de normas materiais uniformes [155] , e dita ainda algumas normas de conflito convencionais.
Antes de mais nada, a Convenção prevê uma aplicação alternativa do Direito que regula a atribuição de competência internacional nos processos de falências secundárias, estipulando critérios próprios e reconhecendo aqueles que eventualmente sejam previstos pela lei nacional dum Estado-Contraente ( [156] ). A falência secundária é regulada pela lei do Estado de abertura deste processo ( [157] ), exceptuados as derrogações a este princípio previstas pela própria Convenção ( [158] ). A Convenção prevê ainda uma derrogação ao princípio geral, de aplicação da lei do Estado de abertura de uma falência principal, quando seja necessária para salvaguardar o princípio de igualdade dos credores ( [159] ). A presente Convenção não regula outros aspectos substantivos ligados à falência. Portanto, caso ela viesse a entrar em vigor, a lei interna de cada Estado continuaria fornecendo a solução para o eventual conflito de normas, que porventura viesse a ocorrer. Prevê também, de forma indirecta (competência internacional indirecta), um critério para a atribuição da competência internacional para um 'processo principal de falência' (que tem uma vocação universal, entre os Estados - Contraentes)
3.4 Regulamento Comunitário
O presente Regulamento visa simplificar o reconhecimento e a execução de decisões, em matéria falimentar, prevendo para isto, critérios de atribuição de competência internacional, estabelecendo normas de conflito, bem como normas materiais uniformes ( [160] ). Regula, ainda, a possibilidade de abertura de processos secundários, assim como as respectivas regras de articulação e coordenação entre os processos ( [161] ).
3.4.1 Princípio geral
Como regra geral, com excepção dos casos previstos pelo próprio instrumento, o Regulamento opta pela aplicação das normas do Estado de abertura do processo de falência. É a 'lex concursus que determina os efeitos processuais e os materiais do processo falimentar, sobre as pessoas e as relações jurídicas em causa' ( [162] ), seja nos processos principais ( [163] ), seja nos secundários.
3.4.2 Derrogações ao princípio
Esta regra geral regula as condições de abertura, tramitação e encerramento do processo ( [164] ), ilustrando, a nosso ver, com um carácter exemplificativo, algumas das situações que são reguladas por esta lex concursus ( [165] ). O Regulamento estipula ainda, com relação a alguns dos efeitos substantivos da falência, derrogações à aplicação do princípio supra referido, dentre os quais podemos citar as situações relacionadas com os contratos de trabalho e as garantias reais. Estas excepções, parecem-nos fundar-se na existência de um critério de conexão mais estreito, na situação analisada, de determinadas relações em concreto, no detrimento de outras. Naqueles casos onde, dentre os elementos de conexão existentes entre a hipótese sugerida e determinado Estado, figurassem conexões que justificassem uma protecção específica ( [166] ), estas prevaleceriam sobre a regra geral, da aplicação da lei do Estado de abertura do processo ( [167] ).
O art. 5º, que regula os Direitos reais de credores e de terceiros, num sentido bastante lato ( [168] ), afirma que a abertura de um processo de falência não afectaria estes direitos quando, no momento da abertura do processo, estes 'se encontrassem no território de outro Estado-Membro'. Nos parágrafos sucessivos é feita uma interpretação ilustrativa do termo 'Direitos reais', bem como uma equiparação deste com um 'direito inscrito num registo público e oponível a terceiros'. Esta norma, assim como outras do Regulamento, são normas de conflito que subtraem determinadas matérias do âmbito de aplicação da lex fori concursus ( [169] ).
Não obstante a norma em estudo remeter a questão à lei aplicável, segundo os critérios do Regulamento, aos Direitos reais sub judice ( [170] ), a mesma norma deixa a possibilidade de se propor acções de nulidade, anulação e impugnação dos actos prejudiciais, aplicando a lex concursus ( [171] ). Parece-nos que o entendimento mais satisfatório acerca deste preceito seria que, aplicar-se-iam as normas procedimentais da lex concursus, i.e., aquelas referentes aos instrumentos disponíveis para se obter a nulidade, a anulação e a impugnação dos actos prejudiciais. Com relação ao conteúdo e alcance do conceito de Direito real aplicar-se-ia a lex causae. Caso assim não o fosse, seria absolutamente ineficaz a norma de conflito prevista pelo artigo em estudo. Portanto, em caso de divergência quanto a aplicação da lex concursus e a lex causae, deve prevalecer a segunda sobre a primeira, afastando, desta forma, a aplicação do princípio geral.
Contudo, este é um ponto delicado do Regulamento e merece especial atenção da doutrina. O mesmo raciocínio vale para as outras normas que estão numa situação similar.
No caso da compensação, o Direito aplicável aos aspectos materiais da relação ( [172] ) é a lei aplicável ao crédito do devedor insolvente. Neste caso ocorre uma solução paralela à encontrada na hipótese anterior. O Direito aplicável ao crédito do devedor insolvente é aquele Direito aplicado ao crédito "passivo" (débito) do devedor ( [173] ).
No caso das reservas de propriedade, da mesma forma que a disciplina dos Direitos reais, o primeiro parágrafo do artigo em estudo configura uma norma de conflito, pois afasta a lex concursus da intervenção no caso em concreto. O mesmo não acontece com o segundo parágrafo uma vez que se trata de uma norma material uniforme.
Aos contratos relativos a bens imóveis ( [174] ) aplica-se a 'lei do Estado-Membro em cujo território está situado esse bem', uma opção clara pela lex sitae rei, em detrimento da lex contractus ( [175] ). Esta derrogação deve-se ao facto de ser considerada uma conexão mais estreita, no caso em concreto, a situação do bem, ao invés da relação negocial ligada a este ( [176] ).
Os sistemas de pagamentos e mercados financeiros em geral efectuam um enorme volume de transacções, movimentando um considerável volume de capital, sendo necessária regras específicas para garantir a sua fluidez e segurança. Existem regras de acesso e funcionamento destes mercados, que regulamentam as respectivas actividades, bem como o controlo exercido pelos organismos competentes. O ius cogens, que regula este seguimento, não deixa à mercê somente da declaração negocial a regulamentação do negócio jurídico. Existem normas obrigatórias que regulamentam o sistema como um todo e os de seus aspectos isoladamente. O Regulamento faz um reenvio da matéria, determinando como lei aplicável a lei aplicável aos sistemas ( [177] ).
Com relação aos contratos de trabalho e às relações laborais, o Regulamento prevê a aplicação da lei aplicável ao contrato de trabalho. Isto remete-nos à CR 80, designadamente nos seus art. 6 e 7. A interpretação dos preceitos em questão é sempre orientada em favor laboris, uma vez que o trabalhador sempre é a parte hiposuficiente da relação. Em caso de divergência na interpretação do preceito, prevalecerão as orientações dadas anteriormente no presente trabalho ( [178] ).
Nas hipóteses de bens sujeitos a registo, o Direito aplicável é o Direito do Estado sob cuja a autoridade é mantido este registo. Aplicando-se o Direito local aos aspectos substantivos da falência internacional sob bens registados, nada mais se faz do que atribuir os mêsmos efeitos àquela falência, que os efeitos que uma falência local poderia causar sobre os mesmos bens ( [179] ).
Conforme o Relatório ( [180] ), relativamente aos bens sujeitos a registo, 'como não consta o termo exclusivamente', parece-nos que deva haver uma aplicação cumulativa da lei do Estado sob cuja a autoridade é mantido o registo com a lex concursus. Porém, em caso de conflitos, caberia à primeira delimitar os efeitos admissíveis.
Já na analise do acto oneroso de disposição de bens registados, aplicar-se-ia a lei do Estado sob cuja a autoridade é mantido este registo ou se localize o imóvel. Às acções pendentes, a lei do Estado-Membro onde estas se encontrem pendentes.
3.4.3 Impugnação de actos prejudiciais
O próprio Regulamento prevê ainda um regime jurídico especial quanto à admissibilidade das impugnações ( [181] ) dos actos prejudiciais. No seu art. 13 prevê que não se aplica a referida alínea citada, caso o beneficiado pelo acto demonstre que o mesmo seja regulado pela lei de um Estado-Membro diverso do Estado de abertura, ou que esta mesma lei não permita a impugnação do acto por nenhum meio.
3.4.4 Sociedades coligadas
A nível de Sociedade Coligadas 'para abrir ou consolidar processos de insolvência contra cada uma das empresas coligadas é necessário existir competência, nos termos do Regulamento, relativamente a cada um dos devedores com personalidades jurídicas distintas' ( [182] ).
3.4.5 Interpretação do TJCE
Recordamos ainda que, caso haja conflito de normas de conflito, sempre resta o recurso em via prejudicial ao TJCE ( [183] ), bem como no interesse da lei ( [184] ), visando uma uniformização de conteúdo dos conceitos utilizados e a sua respectiva interpretação.
IV. Reconhecimento de Sentença
4.1 Preliminares
Ao adentrarmos neste assunto é necessário algumas noções de competência internacional, pelo que, teceremos breves comentários nesta sede, remetendo, para um estudo mais aprofundado, à doutrina portuguesa ( [185] ).
Quando se fala de reconhecimento de sentença ( [186] ), discute-se a questão da competência internacional indirecta, ou seja, se, segundo os critérios do tribunal revisor, o tribunal de origem da decisão era ou não internacionalmente competente para apreciar a lide. Sobre esta matéria podemos destacar algumas teorias: teoria da bilateralidade, unilateralidade e unilateralidade atenuada ( [187] ).
4.1.1 Bilateralidade
Segundo os defensores da primeira teoria, os tribunais portugueses, ao analisarem a competência internacional indirecta, devem analisar se a decisão que foi emanada por um tribunal estrangeiro competente e se este tribunal respeitou as normas de competência internacional do seu Estado. Segundo esta tese, deve-se confirmar, sob a óptica da competência internacional indirecta, as decisões emanadas por um tribunal competente, segundo os critérios de competência internacional ditadas pela lei do seu próprio Estado ( [188] ).
4.1.2 Unilateralidade
Os defensores da unilateralidade afirmam que, a avaliação da competência internacional do tribunal de origem, deve ser feita de acordo com as regras de competência internacional do Estado do tribunal revisor. Por conseguinte, somente as decisões proferidas em conformidade com as normas de conflito do Estado do tribunal revisor seriam aptas à confirmação por parte deste último.
4.1.3 Unilateralidade atenuada
Já para os defensores da unilateralidade atenuada a avaliação da competência internacional do tribunal de origem deve ser feita de acordo com as regras do seu respectivo ordenamento jurídico, desde que sejam respeitadas as normas de competência exclusiva do Estado do tribunal revisor e que não sejam utilizados critérios de atribuição de competência exorbitantes ( [189] ).
Apresentado este quadro geral da matéria, iniciaremos agora o estudo da matéria central deste ponto do trabalho.
4.2 Direito Português
Como já foi dito anteriormente, concentrar-nos-emos sob a óptica dos processos falimentares. Portanto, para um aprofundamento da matéria, aconselhamos uma consulta na bibliografia citada.
4.2.1 Competência internacional indirecta
Uma sentença estrangeira ( [190] ) produz efeitos enquanto facto jurídico ( [191] ) no ordenamento jurídico interno, mas para que ela possa produzir efeitos como um título executivo ou um caso julgado é necessário que esta seja submetida a um processo de revisão e confirmação de sentença nos moldes do CPC.
Conforme explica a doutrina, confirmar a sentença 'é reconhecer-lhe, no Estado do foro, os efeitos que lhe cabem no Estado de origem, como acto jurisdicional, segundo a lei deste Estado' ( [192] ). O tribunal competente para proceder à revisão e confirmação das sentenças estrangeiras é o Tribunal da Relação ( [193] ) do distrito judicial em que esteja domiciliada a pessoa contra quem se pretende fazer valer a sentença ( [194] ).
O Direito português optou pelo sistema da unilateralidade atenuada, no que diz respeito à interpretação dos critérios de competência internacional indirecta. No âmbito falimentar, esta opção afirmada pela doutrina ( [195] ), fica corroborada pela adesão, com referência à competência internacional directa, à corrente da universalidade atenuada.
4.2.2 Delibação
Via de regra, as revisões e confirmações de sentenças estrangeiras não assumem um carácter material, i.e., não existe uma reapreciação do mérito da decisão. A analise efectuada, em sede de revisão de sentença, fica restrita aos aspectos formais, não adentrando na discussão de mérito da sentença revidenda, tratando-se, portanto, de uma delibação, uma revisão meramente formal. Nesta delibação é analisado se a sentença é formalmente válida, se foi pronunciada conforme as regras estipuladas no Estado do tribunal de origem (designadamente a competência internacional do tribunal). O tribunal revisor não deve discutir a interpretação do direito feito pela sentença ( [196] ), simplesmente averiguar se é formalmente válida ( [197] ). Portanto, tratando-se de uma delibação, o tribunal revisor só pode se pronunciar admitindo ou recusando a confirmação.
4.2.3 As excepções
Nos moldes do CPC e como ensina a doutrina ( [198] ), existem ainda dois casos residuais de revisão do mérito, previstos, respectivamente, pelos art. 1100, n.º 2 (de direito) e art. 771 (dos factos). Entretanto, nenhuma das hipóteses parece-nos aplicáveis ao caso em estudo. Por outro lado, para que uma sentença estrangeira nesta matéria produza efeitos dentro do território português, tem que ser revista e confirmada nos moldes supra referidos.
O art. 1096 estabelece os requisitos, que são cumulativos ( [199] ), para a confirmação da sentença ( [200] ). Dos requisitos em questão resolvemos tecer breves comentários acerca das letras c) e f). Para o estudo dos demais requisitos remetemos à bibliografia anteriormente citada.
Os tribunais portugueses têm competência exclusiva para decidirem, acerca de processos falimentares, quando esta competência lhes seja atribuída pelo n.º 1, do art. 13 CPEREF (critério principal de atribuição de competência internacional directa). Nos demais casos, esta competência não é exclusiva, mas sim concorrente, e portanto o problema não se põe.
4.2.4 Problemas principais
O problema se põe em relação às decisões referentes à causas que, supostamente, versem sobre matérias de competência exclusivas dos tribunais portugueses.
O n.º 1, do art. 13 do CPEREF, que tem vocação universal, e, a priori, exclui a aplicação de outros critérios de atribuição de competência internacional, previstos pelo citado diploma, ou pelo Direito de algum outro Estado. Para solucionar este problema, deveríamos discutir o conceito de sede, a sua aplicação e extensão, bem como a questão do conflito positivo de competência, discussão esta que não será realizada no presente trabalho.
Com relação à utilização de critérios exorbitantes, a questão não é tão clara quanto quando se fala de fraude à lei. A qualificação dos critérios utilizados como sendo exorbitantes à luz das normas do Estado do tribunal revisor, parece-nos um pouco excessiva. A discussão dos critérios utilizados, para a atribuição de competência internacional do tribunal de origem, parece-nos que, salvo os caso em que sejam utilizados manifestamente em fraude à lei ( [201] ), configuram uma discussão mais ampla do que aquela legalmente permitida ( [202] ), sendo, portanto, inadmissível. Entretanto, ainda que fosse admissível, à luz do Regulamento este problema estaria parcialmente resolvido ( [203] ). Portanto, somos inclinados a reconhecer que, a utilização do critério supra mencionado, visando obstacular a confirmação de uma sentença estrangeira, é desaconselhável ( [204] ), cabendo à lei do Estado do tribunal de origem adoptar os seus próprios critérios de atribuição de competência.
Outro problema diz respeito ao termo 'ordem pública internacional do Estado português' ( [205] ) / ( [206] ). Conforme douto Acórdão proferido pelo STJ ( [207] ), a eventual violação à ordem pública internacional do Estado português deve se referir 'à decisão em si e não aos fundamentos em que assenta'. Portanto, a concessão de um benefício, por parte do tribunal de origem, que não seja contemplado pela lei do Estado do tribunal revisor, não consiste uma violação à ordem pública internacional ( [208] ). Esta ordem pública internacional é 'inspirada por razões políticas, morais e económicas, que é aceite por determinado número de nações como expressão de uma civilização e cultura idênticas' ( [209] ).
Através destas interpretações jurisprudenciais, podemos ter uma noção, um pouco mais clara, do que pode ou não consistir violação à ordem pública internacional do Estado. Esta 'ordem pública' é regulada pelo art. 22 do CC, que faz referência a uma violação dos princípios fundamentais desta ordem pública. Quando o reconhecimento ou execução de uma sentença estrangeira violem esta ordem pública internacional, esta decisão pode não ser confirmada. Segundo o Regulamento, um Estado não é obrigado a confirmar uma sentença que viole a sua ordem pública, nomeadamente nos casos de restrições às liberdades individuais ou do sigilo postal.
Não avançaremos mais no estudo deste instituto, pelo que, para um aprofundamento na matéria, remetemos à doutrina ( [210] ).
4.3 Convenção de Istambul