Un commento a:

Antonio Barone, Dottorando in diritto amministrativo presso l'Università di Catania

 

La battaglia di Bouvines del 1214 non segnò semplicemente la vittoria dell'esercito francese sulle truppe del sacro romano impero, ma ebbe una valenza ben più importante. L'evento bellico rappresentò infatti lo spartiacque ideale tra due contrapposte concezioni del rapporto tra cittadini e pubblica autorità. Da un lato infatti il successo di Filippo Augusto re di Francia avviava quella lunga fase di svuotamento dei poteri sovranazionali che fu alla base del processo di costruzione dello Stato nazione e della successiva edificazione del droit administratif. Dall'altro lato la sconfitta del sacro romano impero compromise la fiducia della nobiltà inglese in Giovanni Senzaterra (finanziatore dell'imperatore Ottone IV), costretto poco dopo alla firma della Magna Charta, archetipo essenziale dei sistemi di common law.

Il riferimento storico costituisce l'incipit del volume di Caranta e Ferraris e serve a inquadrare dal punto di vista concettuale il "nodo della partecipazione" al procedimento amministrativo. Come diceva esattamente 20 anni or sono Mario Nigro, ogni definizione della partecipazione "è storicamente datata"; essa vale soprattutto come "proposta di organizzazione della partecipazione, come indicazione di quale e quanta partecipazione si voglia realizzare e di come si voglia realizzarla". Sotto questa visione prospettica gli Autori sottolineano la dicotomia tra il sistema di derivazione francese fondato sulla decision éxecutorie, sul provvedimento amministrativo che si impone per forza propria e unilateralmente al cittadino, e il sistema di common law, fondato sul right to be heard (principio di matrice giurisdizionale ma esteso al procedimento amministrativo all'insegna della procedural fairness), di cui le public enquiries e gli hearings rappresentano essenziali strumenti esplicativi. Storicamente dunque la partecipazione del cittadino alle decisioni della pubblica amministrazione si è realizzata solo nel secondo sistema mentre nel primo << si è in presenza di procedimenti kafkiani, dei quali l'interessato viene a conoscenza solo nel momento dell'adozione del provvedimento finale.>>. Negli ultimi venti anni si è tuttavia assistito ad una progressiva convergenza tra i due sistemi; in particolare i sistemi fondati sul droit administratif hanno introdotto, per via legislativa, norme generali sull'intervento dell'amministrato nel procedimento amministrativo (Germania 1976, Francia 1983, Italia 1990). Siffatta tendenza va letta anche alla luce dell'impatto che il diritto comunitario ha sugli ordinamenti nazionali; al riguardo gli Autori più volte sottolineano il ruolo che il principio di proporzionalità gioca sul terreno della partecipazione al procedimento amministrativo. Recenti studi, confermando tale impostazione, sostengono che l'operatività del principio di proporzionalità non si fermerebbe alle materie di diretta competenza comunitaria ma penetrerebbe tout court nei singoli ordinamenti nazionali attraverso processi di "cross fertilisation" indotti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia Europea.

Che il diritto amministrativo italiano sia stato profondamente influenzato dal modello francese (nonché da quello tedesco) è argomento ben noto; l'esperienza fascista ha poi radicalizzato l'opzione per una pubblica amministrazione autoritaria e unilaterale. La Costituzione repubblicana segna la svolta; come sottolineato dalla migliore dottrina numerose sono le disposizioni della carta fondamentale (in particolare l'art. 97) in cui il principio del "giusto procedimento" trova fondamento. La giurisprudenza sia costituzionale che amministrativa non ha mai riconosciuto al giusto procedimento rango costituzionale, sostenendone semmai la natura di principio generale dell'ordinamento giuridico, idoneo a vincolare il legislatore regionale ma non certo quello statale. Da questo punto di vista gli Autori giustamente parlano di "maturazione lenta" di concetti già insiti nel nostro ordinamento, maturazione che trova l'espressione più compiuta nella L. 7 agosto 1990, n. 241. Caranta e Ferraris tracciano un quadro accurato sullo stato di attuazione delle disposizioni in materia di partecipazione al procedimento amministrativo contenute nella L. 241 a dieci anni dalla sua entrata in vigore, offrendo una serie di strumenti utili per capire "quale partecipazione" si realizzi nel procedimento amministrativo italiano.

L'analisi degli Autori si concentra sui due aspetti essenziali della partecipazione al procedimento amministrativo: il diritto di presentare memorie scritte e documenti prima che la decisione finale sia adottata (articolo 10 lett. b) L. 241) e il diritto di prender visione dei documenti amministrativi (articolo 10 lett. a) L. 241). Quanto al primo aspetto, l'art. 10 b) ha trovato limitatissime applicazioni in sede giurisprudenziale; i giudici amministrativi non hanno così ancora affrontato << il fondamentale nodo sistematico del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni espresse dalla pubblica amministrazione circa il materiale introdotto dai soggetti ammessi a partecipare o ad intervenire nel procedimento>>. Secondo Caranta l'assenza di un serio contenzioso sulla disposizione in esame nasce dalla prassi di molte amministrazioni di bloccare sul nascere la partecipazione omettendo la comunicazione dell'avvio del procedimento. Tali abitudini sono state non di rado avallate dalla giurisprudenza amministrativa che ha individuato una serie di limiti sans text all'obbligo ex art. 7 L. 241. Basti pensare alle numerose pronunce che hanno sostenuto l'inoperatività dell'art. 7 nei procedimenti volti all'emanazione di provvedimenti vincolati oppure a quell'indirizzo che propugna la valutazione "in concreto" della necessità della comunicazione, alla luce dell'effettivo pregiudizio al diritto partecipativo subito dall'interessato. Ferma è la critica contro siffatti orientamenti; il secondo, in particolare, presenta maggiori spunti di riflessione. Se da un lato parte della dottrina ha salutato con favore il recepimento da parte della giurisprudenza amministrativa del principio (di matrice processualcivilistica, art. 156, 3° com. C.P.C.) del raggiungimento dello scopo, dall'altro lato va scongiurato il rischio << che il giudicante sia indotto a sottovalutare l'importanza della garanzia predisposta dal legislatore, considerandola alla stregua di una formalità di dubbia utilità, la cui violazione deve essere condonata il più spesso possibile>>. Infatti, secondo Caranta ridurre la comunicazione di avvio del procedimento a vuoto simulacro formale depotenzia ab origine lo scopo partecipativo che connota l'intera legge sul procedimento amministrativo. Del resto il Consiglio di Stato in una recente pronuncia ha chiarito il valore non ritualistico dell'avviso di inizio del procedimento che adempie al sostanziale scopo di far partecipare la parte interessata al procedimento fin dal suo inizio, così realizzando le finalità di trasparenza dell'azione amministrativa. Nel sistema delineato dalla L. 241 la partecipazione non ha valore solo in sé ma è anche funzionale alla trasformazione epocale da una pubblica amministrazione che agisce per provvedimenti ad un'amministrazione che agisce per accordi (art. 11, L. 241). Da questo punto di vista non ci si deve meravigliare se la dottrina ha parlato di "cyberspazio creato dall'articolo 11": << Idealmente, il procedimento amministrativo caratterizzato dalla partecipazione dei portatori di interessi pubblici e privati, sfocia in un accordo che fissa quantomeno il contenuto discrezionale del provvedimento finale...Così non è stato perché l'istanza partecipatoria si è finora infranta sulla prima linea di difesa della pubblica amministrazione, l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento>>. Al di là delle occasioni offerte dalla L. 241 e non colte dalla giurisprudenza, Ferraris si sofferma sulle carenze strutturali della stessa normativa, che disegna un contraddittorio essenzialmente cartaceo, lontano dai modelli informali di svolgimento dell'azione amministrativa che dovrebbero costituire il fondamento di una moderna "amministrazione di risultato". In siffatta prospettiva va sottolineata la centralità del ruolo che la figura del responsabile del procedimento assume nell'impianto della riforma. Questi dovrà interpretare il proprio compito alla luce del nuovo modello di azione amministrativa, atteggiandosi a vero interlocutore dei soggetti interessati e così superando la spersonalizzazione del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione.

Altra tematica connessa al momento partecipatorio è quella concernente l'individuazione dei soggetti legittimati alla partecipazione procedimentale; al riguardo risulta fondamentale l'analisi dell'art. 9 L. 241. La disposizione ha, secondo Caranta, una triplice valenza:

1) legittima la partecipazione di quei soggetti che, pur non essendo diretti destinatari del provvedimento , possono comunque subire un pregiudizio dall'adozione dello stesso, ma non sono né individuati né individuabili (da questo punto di vista l'art. 9 opera come disposizione di completamento dell'art. 7, 1° com.);

2) legittima ogni organo o ente pubblico a partecipare al procedimento amministrativo (il che risulta di grande importanza nel contesto del processo di semplificazione avviato dalle leggi bassanini);

3) rappresenta il più importante riconoscimento di garanzie a favore dei soggetti portatori di interessi "diffusi".

Quest'ultimo è indubbiamente il dato di maggior rilievo: l'art. 9 non apre la partecipazione incondizionatamente ma, proprio per evitare disfunzioni legate ad un modello partecipatorio "selvaggio", richiede la necessaria mediazione di strutture collettive (associazioni e comitati, nazionali o locali) in cui devono confluire i portatori degli interessi diffusi. La giurisprudenza ha inoltre specificato come non sia importante il grado di effettiva rappresentatività dell'associazione (o comitato), rilevando ai fini della legittimazione la finalità statutaria dell'ente stesso. L'importante apertura realizzata dalla disposizione in esame pone dei problemi di coordinamento con quel filone giurisprudenziale che, supportato dalla migliore dottrina, aveva esteso la legittimazione al ricorso giurisdizionale ai soggetti esponenziali di interessi "collettivi"; tale estensione era stata realizzata "facendo leva sul fattore organizzatore del procedimento amministrativo" (Giannini). Così oggi, sia i portatori di interessi collettivi che di interessi diffusi sono legittimati alla partecipazione procedimentale, ma solo i primi hanno legittimazione processuale, peraltro in virtù di una peculiarità posseduta anche dai secondi.

Passando al tema dell'accesso agli atti della pubblica amministrazione (art. 10 a) L. 241), l'attenzione di Ferraris pare concentrarsi su tre aspetti centrali; in primo luogo sulla natura giuridica del diritto di accesso. La giurisprudenza prevalente riconosceva un vero e proprio "autonomo diritto soggettivo del cittadino all'informazione"; se lo scopo essenziale della L. 241 è quello di rendere paritari i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, il diritto soggettivo rappresenta proprio la posizione giuridica tipica dei rapporti paritari. In linea con tale interpretazione l'Adunanza generale del Consiglio di Stato ha specificato che i regolamenti ministeriali da adottare ex art. 24, 2° comma devono individuare i tipi di atti da sottrarre all'accesso, nel rispetto del principio della "stretta connessione", di contenuto e temporale, del documento richiesto agli interessi dei quali l'ordinamento prevede la tutela . Siffatta affermazione non solo ribadisce il carattere eccezionale delle limitazioni al diritto di accesso, ma sottrae (in linea generale) ogni discrezionalità all'amministrazione sul piano applicativo delle limitazioni stesse. Il citato filone giurisprudenziale è stato contraddetto da una recente pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che ha sostenuto la natura di interesse legittimo dell'accesso. Le argomentazioni addotte dall'Adunanza plenaria vengono definite da Caranta "degne di un museo dell'Ottocento del diritto amministrativo". In secondo luogo Ferraris affronta il rapporto tra Capo III e Capo V della L. 241, sostenendo la loro stretta complementarietà. Accesso endoprocedimentale e accesso extraprocedimentale hanno dunque una disciplina tendenzialmente unitaria perché, come ribadito dal Consiglio di stato, entrambi concorrono alla "visibilità del poter pubblico".

L'unica vera distinzione risiede semmai nella legittimazione; mentre infatti l'accesso endoprocedimentale è aperto a tutti i soggetti che possono partecipare o intervenire nel procedimento (art. 7 e 9 L. 241), quello extraprocedimentale appare invece limitato alla formula sicuramente più restrittiva ex art. 22 ("interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti"). Quanto infine alla tutela della riservatezza come limite al diritto di accesso (art. 24, 2° comma lett. d), Ferraris condivide il filone giurisprudenziale che sottolinea il carattere non assoluto del citato limite; esiste infatti un << controlimite, l'eccezione dell'eccezione, (che) ha portata tale da annullare quasi del tutto il limite>>. In proposito la lettera della lett. d) dell'art. 24, 2° comma risulta sufficientemente esplicativa: ".garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici". D'altronde la stessa L. 31 dicembre 1996, n. 675 (legge sulla privacy) all'art. 43 mantiene "ferme le vigenti norme in materia di accesso ai documenti amministrativi" (e in tal senso pare orientato il recente D.lgs. 11 maggio 1999, n.113). Risulta comunque << grave il pericolo che la pubblica amministrazione sfrutti il diritto alla riservatezza ora tanto di moda per ritrovare la propria opacità>>. Ferraris suggerisce in proposito che la corretta composizione tra le esigenze opposte connesse da un lato all'accesso e dall'altro alla riservatezza non vada necessariamente trovata nella prevalenza dell'una rispetto all'altra. Vi sono infatti altre soluzioni intermedie, già sperimentate in ambito comunitario e nell'ordinamento francese, che consistono nell'eliminare dai documenti ai quali si consente l'accesso i riferimenti che possono condurre all'identificazione delle persone.

Ultimo tema di grande rilevanza è quello concernente l'inoperatività della disciplina contenuta nel Capo III della L. 241 nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, "per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione". A tal riguardo è noto che l'opzione contenuta nell'art. 13 della L. 241 non corrisponde all'originario disegno di legge elaborato dalla Commisione Nigro, il quale prevedeva per tali procedimenti un modello di partecipazione diverso da quello finora delineato (essenzialmente cartaceo) incentrato sull'istruttoria pubblica. La scelta del legislatore è stata criticata dalla quasi totalità della dottrina, specie con riguardo ai procedimenti di pianificazione territoriale (urbanistica e ambientale), in cui massima è la discrezionalità dell'amministrazione. In assenza di un consolidato filone giurisprudenziale teso a rileggere le vecchie normative (si pensi alla legge urbanistica del '42) alla luce dei nuovi criteri che informano l'azione amministrativa, la dottrina individua negli enti locali i potenziali artefici di una maggiore democraticità nei procedimenti relativi a materie di loro competenza. Come ha sottolineato la Sezione V del Consiglio di Stato in una recente pronuncia "..il capo III della legge 8 giugno 1990, n. 142 tuttora consente alla autonomia statutaria dei comuni di prevedere ulteriori forme di partecipazione, per esempio in relazione alle attività, di loro competenza, per le quali non si applica il Capo III della L. 7 agosto 1990, n. 241, e cioè in relazione ai procedimenti diretti all'emanazione di atti normativi, generali, di pianificazione o di programmazione". In conclusione il giudizio degli Autori sia sull'applicazione giurisprudenziale delle disposizioni del Capo III della L. 241 sia su talune scelte fondamentali effettuate dalla stessa legge di riforma è negativo. Lo stato dell'arte della partecipazione al procedimento amministrativo potrebbe peraltro subire un ulteriore sensibile peggioramento a seguito dell'ultima ondata di riforme relative alla semplificazione dell'attività amministrativa. Efficienza e trasparenza amministrativa non sono termini necessariamente in contrapposizione laddove semplificare non significhi necessariamente depotenziare del tutto il ruolo dell'amministrazione (restituendo autonomia ai privati) ma importi bensì la correzione dei difetti della disciplina legislativa nonché di certe sue letture giurisprudenziali.

(*)

R. Caranta, L. Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Giuffrè 2000, p.257.