1. Introduzione
L’analisi che si propone intende mettere in luce le relazioni
di interdipendenza tra la configurazione dell’oggetto del giudizio
costituzionale (ciò di cui si predica l’incostituzionalità)
e gli effetti delle decisioni di accoglimento denominate “additive”.
Quanto segue concerne specialmente, ma non esclusivamente, l’oggetto
delle pronunce dichiarative dell’incostituzionalità di
discipline contrarie al principio di eguaglianza, o non conformi alle
disposizioni costituzionali ascrittive di diritti “di prestazione”.
L’individuazione, nei singoli casi, dell’oggetto del giudizio
costituzionale costituisce un’operazione necessaria per delimitare
l’àmbito di efficacia della decisione. Ciò è
vero – e quasi ovvio – per qualsiasi decisione della Corte;
nondimeno, tale operazione diventa decisiva quando si tratti di apprezzare
la portata di pronunce costituzionali dotate di dispositivi additivi,
siano essi precisi, ovvero generici ed indeterminati.
2. La pronuncia additiva come decisione
che dichiara l’incostituzionalità di un’omissione
del legislatore
Una prima ipotesi ricostruttiva è fedele al tenore letterale
dei dispositivi additivi, che censurano la disposizione impugnata
“nella parte in cui non prevede” qualcosa. La dichiarazione
d’incostituzionalità avrebbe ad oggetto un’omissione
legislativa, e precisamente l’omessa qualificazione espressa
di una determinata fattispecie; ad esempio, l’omessa qualificazione,
in termini di obbligo, di una prestazione in favore di una classe
di soggetti (o, se si preferisce, la mancata attribuzione espressa
di un diritto ad una classe di soggetti).
L’omissione legislativa oggetto di una sentenza provvista di
un dispositivo additivo (non importa se preciso, o generico e indeterminato)
può essere intesa in due modi: come comportamento omissivo
del legislatore (in breve: “omissione-inattività”),
oppure come prodotto del¬ l’inerzia, o della – più
o meno deliberata e consapevole – inattività del legislatore
(in breve: “omissione-prodotto”).
Prima di procedere alla verifica delle due ipotesi ricostruttive appena
accennate dell’oggetto delle decisioni a dispositivo generico
– omissione-inattività e omissione-prodotto – è
opportuno soffermarsi su alcuni criteri di classificazione delle omissioni
legislative rilevanti ai presenti fini.
2.1. Tipologia delle omissioni
del legislatore
È corrente, innanzi tutto, la distinzione tra omissioni assolute
(o primarie, o di primo grado) ed omissioni relative (o secondarie,
o di secondo grado).
Le prime coincidono con l’inerzia del legislatore di fronte
al precetto costituzionale che imponga direttamente ed incondizionatamente
un certo intervento legislativo, come accade per taluni diritti sociali,
secondo una delle possibili interpretazioni delle disposizioni costituzionali
che li disciplinano.
Con la locuzione “omissioni di secondo grado”, o “relative”,
invece, si allude all’omesso intervento legislativo imposto
dal principio di eguaglianza, condizionatamente all’adozione
di una disciplina di privilegio non sufficientemente estesa.
Nel primo caso, almeno prima facie, la situazione contraria a costituzione
può essere eliminata solo attraverso l’adempimento, da
parte del legislatore, del dovere di legiferare. La Corte costituzionale
non può infatti imporre al legislatore di svolgere il programma
costituzionale inattuato, ciò che, peraltro, non equivale a
negare la competenza del giudice delle leggi a dichiarare l’incostituzionalità
dell’omissione.
Nel secondo caso, l’incostituzionalità può, in
linea di principio, essere eliminata attraverso l’annullamento
della norma che funge da tertium comparationis. Un rimedio siffatto,
tuttavia, risulta ad avviso della Corte costituzionale raramente praticabile,
in considerazione della normale irreversibilità delle discipline
di prestazione interpretabili come attuative di disposizioni costituzionali
ascrittive di diritti sociali.
Una distinzione ulteriore – rispetto a quella, appena considerata,
tra omissioni assolute e relative – contrappone le omissioni
totali alle omissioni parziali. Le prime rappresentano inattuazioni
totali del programma o, se si vuole, dell’obbligo costituzionale,
che risulta del tutto inadempiuto. Le seconde rappresentano ipotesi
di svolgimento solo parziale e incompleto del precetto costituzionale.
L’esame della giurisprudenza suggerisce due distinzioni, o contrapposizioni,
ulteriori: la prima, tra omissioni determinate e indeterminate; la
seconda, tra omissioni definite, o specifiche, da un lato, ed omissioni
indefinite, o generiche, dall’altro lato.
Si è in presenza di omissioni determinate quando al legislatore
viene rimproverato di non aver provveduto all’adozione di una
norma precisa (ad esempio, di non aver esteso il diritto X anche
alla categoria Y). Si è in presenza di un’omissione indeterminata
qualora la disciplina mancante venga individuata in termini vaghi:
ad esempio, quando la Corte censura l’omessa previsione di un
adeguato trattamento previdenziale, o afferma l’esigenza di
una ragionevole perequazione. In questi casi, l’indeterminatezza
non deriva semplicemente dalla vaghezza semantica che in misura più
o meno accentuata caratterizza tutti i termini del linguaggio naturale,
ma altresì dalla necessità, per l’interprete,
di fare ricorso a parametri di incerta applicazione ai fini della
concretizzazione del “concetto giuridico indeterminato”.
Può trattarsi – come negli esempi citati poc’anzi
– di “concetti valutativi” (Wertbegriffe), ovvero
di concetti tecnici di non univoca interpretazione, come nel caso
dell’omessa previsione di accertamenti della sieronegatività
all’Hiv, come condizione per l’espletamento di «servizi
rischiosi per i terzi» (Corte cost. n. 218 del 1994).
La contrapposizione tra omissioni definite o specifiche, ed omissioni
indefinite o generiche, è quella che meglio consente di distinguere
tra sentenze additive tradizionali e sentenze additive di princìpi.
Proprietà semantica caratterizzante i dispositivi delle seconde
è la genericità. I dispositivi additivi in questione,
infatti, censurano omissioni del legislatore non definite e individuate
in modo specifico: l’omessa adozione – per riprendere
lo schema generalmente adottato – di una delle molteplici misure
astrattamente idonee a ripianare la lacuna incostituzionale. Per
contro, i dispositivi additivi “tradizionali”, pur censurando
talora l’omessa adozione di una disposizione indeterminata,
non postulano la compresenza di una pluralità di soluzioni
indifferenti dal punto di vista del parametro costituzionale, tra
le quali il legislatore può e deve optare.
Ciò è vero sia per le sentenze additive precise, sia
per le sentenze additive a dispositivo (non generico, ma solo) indeterminato.
A quest’ultima categoria va ricondotta, ad esempio, la già
menzionata decisione n. 218 del 1994 (in tema di accertamento della
sieropositività del personale sanitario), della quale si è
sottolineato il carattere “non autoapplicativo”, ma che,
a ben vedere, non rappresenta un caso di sentenza a dispositivo additivo
generico. Si tratta, piuttosto, di una pronuncia a dispositivo additivo
indeterminato, giacché vaga ed imprecisa è la descrizione
delle attività rispetto alle quali la costituzione impone al
legislatore di prevedere l’onere dell’accertamento diagnostico:
«attività che comportano rischi per la salute di terzi».
La maggiore o minore determinatezza e specificazione del comportamento
omissivo censurato rileva ai fini dell’apprezzamento della (vera
o presunta) portata caducatoria della decisione costituzionale, nonché
delle sue conseguenze in ordine alla necessaria, successiva attività
di integrazione. Differenti sono infatti le conseguenze pratiche della
caducazione di una norma precisa, indeterminata, o generica: ad esempio,
come meglio si dirà, l’insorgere – rispettivamente
– di una lacuna normativa, di una lacuna di riconoscimento,
o di una lacuna tecnica.
Interpretare le sentenze additive come decisioni vertenti su omissioni
legislative, come si è detto, è uno dei modi intuitivamente
più plausibili di individuare il loro oggetto alla luce del
dispositivo, che dichiara l’illegittimità costituzionale
delle disposizioni in esso indicate nella parte in cui non prevedono
qualcosa che secondo la costituzione dev’essere, da quelle,
previsto.
2.2. La pronuncia additiva come
decisione che dichiara l’incostituzionalità dell’inattività
legislativa, o della “omissione-inattività”
Anche nella sentenza n. 295 del 1991, proprio nel passaggio cruciale
della motivazione, si ragiona di «dichiarazione di illegittimità
costituzionale di una omissione legislativa, come è quella
ravvisata nell’ipotesi di mancata previsione, da parte della
norma di legge regolatrice di un diritto costituzionalmente garantito,
di un meccanismo idoneo ad assicurare l’effettività di
questo».
Nella conferenza stampa sulla giustizia costituzionale nel 1993, il
presidente Casavola si muove nel solco di questa impostazione, trattando
non già delle decisioni additive tradizionali, bensì
delle sentenze dichiarative.
A proposito delle prime, il presidente della Corte costituzionale
afferma: «da tempo la dottrina italiana e la stessa Corte costituzionale
distinguono le sentenze che dichiarano l’illegittimità
di una legge in sentenze caducatorie e in sentenze additive. Con
le prime si elimina dall’ordinamento una manifestazione di volontà
positiva del legislatore. Con le seconde si elimina dall’ordinamento
una manifestazione di volontà negativa. L’effetto immediato
di queste ultime decisioni (dato il principio per cui due negazioni
affermano) è quello di introdurre una nuova norma positiva
nell’ordinamento».
Si tratta di una premessa necessaria per comprendere la “dottrina
della Corte” in tema di sentenze dichiarative: «nonostante
l’identità della formula impiegata dalle decisioni in
esame [i.e. le decisioni dichiarative] rispetto ad una di quelle tipiche
delle pronunce additive, le sentenze in questione non possono classificarsi
additive, perché, come la stessa Corte riconosce, per la loro
operatività generale e completa occorre un intervento del
legislatore (...). A ben guardare, infatti, qui non si dichiara l’illegittimità
costituzionale di una norma negativa, sia pure implicita, tratta dagli
articoli di legge citati nel dispositivo, ma l’illegittimità
costituzionale dell’inerzia del legislatore nel predisporre
le norme auspicate, in occasione dell’emanazione degli articoli
richiamati. In termini logici insomma non si hanno due negazioni
che affermano ma una negazione del nulla che dà un risultato
indeterminato».
Il pensiero del giudice delle leggi in merito alle differenze tra
additive tradizionali e sentenze dichiarative sembra il seguente.
Le prime, apparentemente destinate a censurare omissioni del legislatore,
sono pur sempre interpretabili come dirette a dichiarare l’incostituzionalità
di manifestazioni di volontà negative del legislatore, o,
più esattamente, di norme negative implicite ricavate in via
interpretativa dalle disposizioni indicate nel dispositivo. Le seconde,
al contrario, non vertono su norme, sia pure implicite o inespresse:
vertono sul comportamento omissivo in quanto tale.
Anche su questo punto il presidente della Corte costituzionale è
esplicito: «In termini giuridici si può aggiungere che
l’oggetto del giudizio di legittimità costituzionale
sembra spostarsi dalla legge all’esercizio (o al mancato esercizio)
della funzione legislativa e che quindi queste sentenze possono classificarsi
come dichiarative o se si vuole “additive di princìpi”,
nel senso cioè che non introducono una nuova norma giuridica
ma affermano un principio sulla futura produzione legislativa».
In tale prospettiva si tratta effettivamente di sentenze meramente
dichiarative, prive e di efficacia caducatoria e di efficacia additiva.
Infatti, vertendo tali decisioni di accoglimento non già su
norme, bensì su comportamenti (omissivi), non è ipotizzabile
un esito di impoverimento del sistema giuridico (inteso come insieme,
o come somma, di disposizioni e di norme, esplicite e implicite).
Si tratta di un’impostazione che richiama la contrapposizione,
diffusa nella letteratura tedesca, tra decisioni d’incostituzionalità
cassatorie e obbligatorie (kassatorische vs. verpflichtende Normenkontrollentscheidungen).
Quanto all’assenza di effetti additivi, l’impostazione
che potremmo ritenere “ufficiale” rivela un’accentuata
propensione logicistica. L’introduzione di una norma nuova mediante
pronuncia additiva, si legge nel testo della conferenza stampa, avviene
in virtù del principio logico della doppia negazione: poiché
due negazioni affermano, la dichiarazione d’incostituzionalità
di una manifestazione di volontà negativa del legislatore,
o, in altri termini, l’annullamento di una norma implicita negativa,
comporta, come “effetto immediato”, l’introduzione
di una “nuova norma positiva nell’ordinamento”.
Ciò non si verifica con la sentenza dichiarativa, che non verte
su una norma, ancorché implicita o inespressa, bensì
su un’omissione: dalla «negazione del nulla» non
può derivare alcun innesto normativo. La negazione del nulla,
aggiunge il presidente della Corte, «dà un risultato
indeterminato».
La premessa di questo ragionamento, per cui l’innesto normativo
si realizzerebbe, con la decisione additiva tradizionale, in base
a princìpi logici, desta perplessità. Il principio della
doppia negazione non pare infatti applicabile in questo contesto.
In primo luogo, e in generale, perché i princìpi che
regolano il comportamento logico degli enunciati negativi non sono
applicabili – secondo gli studiosi di logica deontica –
al discorso del legislatore e degli organi giurisdizionali. In secondo
luogo, perché si tratta di due negazioni eterogenee: da un
lato, un atto di accertamento dell’invalidità, o, secondo
una diversa opzione concettuale, un atto di invalidazione di una norma;
dall’altro lato una norma negativa, cioè un enunciato
normativo contenente una negazione.
Che dalla dichiarazione d’incostituzionalità di un comportamento
omissivo non possa scaturire una norma positiva è ad ogni modo
affermazione condivisibile. Se la dichiarazione d’incostituzionalità
di un comportamento omissivo non può provocare la caducazione
di una norma, non è neppure ipotizzabile il prodursi di una
lacuna e la conseguente creazione in sede giurisprudenziale di una
norma nuova atta a ripianarla. Dalla mera dichiarazione d’incostituzionalità
di un comportamento omissivo non può derivare un effetto normativo
come l’introduzione di una nuova norma, né un effetto
(immediatamente o mediatamente) sistematico, come, ad esempio, la
riespansione di una norma generale derogata dalla norma annullata,
o l’operatività di altri criteri di integrazione.
2.3. La pronuncia additiva come
decisione che dichiara l’incostituzionalità di una “omissione-prodotto”
Mentre secondo l’ipotesi precedente l’oggetto della dichiarazione
d’incostituzionalità è un comportamento omissivo,
secondo una diversa ipotesi ricostruttiva – anch’essa
suggerita dal modo di argomentare i dispositivi additivi, sia tradizionali
sia generici – l’oggetto del giudizio è il risultato
del comportamento omissivo. Tale risultato è, secondo alcuni,
una lacuna.
Scrive Nicola Picardi a proposito delle decisioni additive tradizionali:
«Il concetto stesso di omissione del legislatore, come tale,
non appare utilizzabile ai nostri fini. Occorre, in effetti, distinguere
il comportamento omissivo dal suo risultato. Per omissione del legislatore
si intende una situazione caratterizzata, per un verso, da un precetto
costituzionale che descrive un determinato comportamento del legislatore
(emanare norme legislative di attuazione), per un altro verso, un
comportamento concreto del legislatore che contrasta, in tutto o in
parte, con quello descritto dal precetto costituzionale. Il suo risultato
si risolve nel difetto assoluto o parziale di una normativa applicativa
del disposto costituzionale e, quindi, in una lacuna dell’ordinamento».
È opportuno, prima di proseguire nell’analisi delle diverse
ipotesi ricostruttive dell’oggetto delle decisioni in discorso,
premettere qualche cenno ad alcune distinzioni teorico-generali rilevanti
ai presenti fini.
2.3.1. Intermezzo su omissioni
del legislatore e lacune
In base ad una consuetudine classificatoria piuttosto seguita, in
presenza di omissioni legislative suscettibili di dar luogo a rilievi
di costituzionalità alla luce del principio di eguaglianza,
si ragiona di lacune praeter, od extra, legem. In questi casi, si
dice, l’àmbito della disciplina considerata è
troppo ristretto, giacché essa non si applica a fattispecie
che si ritengono omogenee e quindi meritevoli del medesimo trattamento.
Almeno in apparenza, le omissioni relative danno dunque origine a
lacune normative extra legem. Per contro, alle omissioni assolute,
siano esse totali o parziali, si accompagnano – per insistere
nell’applicare gli schemi teorico-generali consueti –
lacune intra legem. La lacuna deriva in queste ipotesi – nel
settore di esperienza che interessa – dall’eccessiva indeterminatezza
della disciplina esistente: disposizioni costituzionali di princìpio,
o programmatiche. Nell’àmbito di questa seconda categoria,
si incontrano lacune dovute ora all’assenza di una disciplina
attuativa di disposizioni costituzionali di principio, ora all’assenza
di una disciplina attuativa di disposizioni costituzionali programmatiche,
o comunque richiedenti l’intervento di un’autorità
normativa. Con riguardo ad entrambi i casi, nella letteratura giuridica
si discorre talora di lacune tecniche, talaltra di lacune teleologiche,
o di costruzione, per alludere alla mancata introduzione nel sistema
di una norma che è condizione di efficacia di un’altra
norma (di principio, programmatica, o comunque rinviante, esplicitamente
o implicitamente, ad una disposizione da emanare, o che si suppone
già esistente).
Nell’àmbito delle lacune dette intra legem, sembra peraltro
consigliabile tenere distinte due evenienze. La lacuna conseguente
all’eccessiva indeterminatezza di una disposizione di principio,
non richiedente interpositio legislatoris, e quella derivante dalla
natura programmatica di una disposizione insuscettibile di applicazione
diretta in sede giurisdizionale, rappresentano infatti due ipotesi
distinte.
Nella prima, l’interprete si trova di fronte ad una difficoltà
di natura interpretativa, connessa alla particolare vaghezza semantica
dell’enunciato normativo da “concretizzare”. A
tale riguardo taluni parlano di lacune di riconoscimento. Nella seconda
ipotesi, si può invece propriamente discorrere di lacune tecniche,
giacché ciò che ostacola l’opera del¬ l’organo
dell’applicazione non è un problema di natura interpretativa,
bensì l’inerzia dell’autorità normativa
competente ad introdurre la norma senza la quale il programma o il
valore espressi dalla disposizione oggetto di interpretazione non
possono trovare svolgimento o attuazione.
Secondo una dottrina non recente, ma ancora confortata da un certo
séguito, è sempre necessario preliminarmente stabilire
– sebbene la distinzione non risulti sempre agevole –
se una disposizione costituzionale abbia natura di principio, ovvero
natura programmatica. Nel primo caso, v’è spazio, almeno
in linea teorica, per l’integrazione giudiziale; nel secondo,
è infungibile l’intervento del legislatore. Si tratta
di una questione di interpretazione costituzionale.
Sia la lacuna extra legem sia lacuna intra legem derivano, in fondo,
dall¬ ’assenza di una norma certa: nel caso delle lacune
extra legem, l’interprete non sa, in presenza di una norma il
cui àmbito di applicazione appaia eccessivamente ristretto,
se optare per il procedimento analogico o per l’argomentazione
a contrario; nel caso delle lacune intra legem, l’incertezza
riguarda la possibilità di applicare la norma costituzionale
anziché l’argomento a contrario, preliminare al rigetto
della domanda eventualmente proposta per ottenere il riconoscimento
di una posizione di vantaggio prevista in termini generici dalla disposizione
costituzionale ritenuta non direttamente applicabile.
L’opportunità di ragionare di lacune normative nelle
ipotesi qui considerate è discutibile, e discussa.
Il risultato dell’inattività legislativa contra constitutionem,
in effetti, è l’assenza della disciplina costituzionalmente
necessaria. Ora, il fatto che manchi la qualificazione normativa
richiesta dalla costituzione per una data fattispecie, non significa
che manchi del tutto una qualificazione normativa della fattispecie
in questione, e che sia perciò ravvisabile una lacuna normativa
propriamente intesa.
Le lacune di cui sovente si discorre analizzando la giurisprudenza
costituzionale in tema di omissioni del legislatore sono lacune del
tutto particolari, lacune, se si vuole, in senso improprio. Non si
tratta infatti semplicemente della situazione in cui l’interprete
giunga ad escludere che dal materiale normativo considerato possa
prima facie ricavarsi, per una determinata fattispecie, una qualsivoglia
qualificazione, o una qualsivoglia conseguenza giuridica.
Nei casi che qui interessano, l’interprete rileva una lacuna
alla luce della costituzione: ciò che fa difetto non è
una qualificazione giuridica qualsiasi di un certo comportamento,
ma è una particolare disciplina giuridica, la cui esistenza
si assume imposta da una disposizione costituzionale.
Tutto ciò veniva sottolineato da Mortati in termini forse solo
apparentemente diversi, laddove osservava che «le omissioni
sono differenziabili dalle lacune perché, a differenza di queste
ultime, sono da considerare inadempienza di un obbligo». In
questo passaggio Mortati si riferisce palesemente alle lacune normative
in senso proprio.
Le lacune di cui si discorre in queste pagine sono assimilabili piuttosto
alle cosiddette lacune assiologiche (o deontologiche, o ideologiche),
giacché si lamenta l’assenza di una norma giusta, o
costituzionalmente necessaria, non già l’assenza prima
facie di una qualificazione normativa qualsiasi, e neppure, per richiamare
l’insuperata classificazione di Norberto Bobbio, l’assenza
di una norma certa. La “omissioneprodotto”, il risultato
dell’inerzia legislativa rispetto all’attuazione di una
disposizione costituzionale è quindi una lacuna assiologica.
Alla categoria delle lacune assiologiche si riconducono ipotesi che
è opportuno tenere distinte. Talora, infatti, si fa riferimento
ai casi nei quali l’interprete lamenti l’assenza di una
norma giusta (a tali casi conviene forse riservare la denominazione
di lacune “ideologiche”); talaltra, si allude all’ipotesi
nella quale manchi una norma la cui esistenza risulti imposta da un’altra
norma, come accade nel caso delle omissioni legislative incostituzionali.
Al di là di questa distinzione preliminare, è opportuno
ulteriormente distinguere nell’àmbito della fenomenologia
analizzata in sede teorica mediante il ricorso al concetto di lacuna
assiologica.
In un senso rigoroso, si parla di lacuna assiologica per evidenziare
l’omessa attribuzione di rilevanza giuridica ad una determinata
proprietà, la cui presenza o assenza è per la legge
priva di significato. La qualificazione, o la conseguenza, giuridica
è la stessa sia in presenza sia in assenza di tale proprietà.
Si pensi, ad esempio, al trattamento sanzionatorio del¬ l’interruzione
volontaria della gravidanza dichiarato incostituzionale con la sentenza
n. 27 del 1975: la circostanza che il comportamento illecito trovasse
la sua giustificazione nell’esigenza di tutela della salute
della madre rappresentava per l’ordinamento una proprietà
irrilevante. Si pensi anche alla sentenza n. 218 del 1994, che ha
dichiarato incostituzionale l’esclusione generalizzata dell’accertamento
diagnostico della sieropositività. In quel caso risultava
per il sistema legislativo irrilevante la destinazione del lavoratore
a servizi pericolosi per i terzi.
In tutti questi casi si lamenta l’ingiustificata assimilazione,
nel trattamento giuridico, di casi che si assumono meritevoli di qualificazioni
normative differenziate. Il legislatore, in altri termini, ha omesso
una distinzione ritenuta dall’interprete doverosa (cioè
giusta, o richiesta da una norma). Talvolta, in questi casi, l’interprete
lamenta indebitamente la presenza di una lacuna (non assiologica,
ma) normativa. Ciò avviene applicando il cosiddetto argomento
della dissociazione, attraverso il quale si assume che l’enunciato
legislativo interpretato non si applichi ad una classe di comportamenti
che pure, in base ad un’interpretazione letterale, rientrerebbero
nell’àmbito di applicazione dell’enunciato stesso.
L’interprete, in tali ipotesi, considera significativa una distinzione
che per la legge è irrilevante, e argomenta l’inapplicabilità
della disposizione interpretata ad una sottoclasse di comportamenti.
Per tale ragione, l’evenienza in esame può essere interpretata
anche come un’antinomia tra una delle norme (esplicite) congiuntamente
espresse dalla disposizione legislativa impugnata e la costituzione.
Fra gli strumenti decisori ipotizzabili vi sarebbe pertanto anche
la pronuncia interpretativa di accoglimento parziale. Nondimeno,
la Corte preferisce di norma dichiarare l’incostituzionalità
della disposizione nella parte in cui non prevede l’eccezione.
Accanto alle lacune assiologiche testé considerate –
ravvisate in caso di irrilevanza per la legge di proprietà
che l’interprete ritiene rilevanti ai fini della disciplina
giuridica – possiamo collocare le ipotesi nelle quali si lamenta
l’omessa estensione di un determinato trattamento giuridico,
basata sull’attribuzione di rilevanza ad una proprietà
che dovrebbe ad avviso dell’interprete essere invece irrilevante
ai fini della disciplina giuridica. Si potrebbe, a scopo esemplificativo,
riformulare (un po’ liberamente) la sentenza n. 243 del 1993,
intendendola dichiarativa dell’illegittimità costituzionale
della normativa denunciata, nella parte in cui non prevede per i dipendenti
pubblici lo stesso criterio di calcolo del trattamento di fine rapporto
previsto per i dipendenti privati. La norma che prevede tale criterio
per i dipendenti privati annette rilevanza ad una proprietà
(il carattere privatistico del rapporto di lavoro) che non giustificherebbe
una diversità di trattamento ai fini della cosiddetta liquidazione.
Anche in tali ipotesi è possibile convertire la lacuna assiologica
in un’antinomia tra la norma che esclude i dipendenti dello
stato e la costituzione. La legittimità costituzionale potrebbe
allora essere ristabilita attraverso una sentenza di accoglimento
parziale – non interpretativa, ma “testuale”, e
manipolativa – volta a caducare la parte di disposizione che
individua la proprietà che si ritiene indebitamente rilevante
(nel nostro esempio: “privati”).
Un’ultima serie di ipotesi nelle quali ci si duole dell’assenza
di una disciplina giusta, o richiesta da norme costituzionali, non
fa riferimento ai predicati che risultano nel discorso legislativo
irrilevanti (come in presenza di lacune assiologiche stricto sensu)
o rilevanti (come nella seconda serie di casi), bensì ad ulteriori
«difetti assiologici del sistema».
Si pensi alla disposizione che elenca i soggetti titolari del diritto
di succedere nel contratto di locazione alla morte del conduttore,
dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 404 del 1988 nella
parte in cui non include tra questi il convivente more uxorio. Il
carattere de facto della convivenza non è per la legge una
proprietà irrilevante, giacché da essa discende l’esclusione
dal diritto di succedere nel contratto. D’altro canto, non si
lamenta in questo caso che il legislatore abbia annesso rilevanza
alle proprietà che identificano le ipotesi di convivenza considerate
nella disposizione (coniugi, eredi, ecc.), giacché non si pretende
l’estensione della disciplina di favore a tutti i soggetti che
con il conduttore erano abitualmente conviventi, o conviventi tout
court.
Anche in queste ipotesi non è comunque impossibile individuare
un’antinomia. Pure in questo caso mette conto sottolineare la
natura totalmente inespressa della norma incompatibile con la costituzione,
ossia la norma di esclusione sfavorevole ai conviventi di fatto.
Per contro, solo il primo caso può essere riformulato nei termini
di un’antinomia tra la costituzione una norma esplicita, annullabile
dalla Corte con sentenza (interpretativa) di accoglimento parziale.
2.3.2. L’omissione-prodotto
non è una lacuna normativa, o lacuna in senso proprio
Di lacune normative si ragiona in almeno due sensi differenti. In
primo luogo, si parla di lacuna normativa per alludere all’assenza
di una norma legislativa, o, in altri termini, di una norma esplicita.
In secondo luogo, si parla di lacuna normativa per alludere alla
circostanza in cui un dato rapporto non appaia disciplinato dal diritto
né in modo espresso né in modo implicito. Nella prima
ipotesi, non pare ricavabile da alcuna disposizione legislativa la
qualificazione normativa del caso da decidere, ovvero non risulta
ricavabile da alcuna disposizione una norma che a tale caso concreto
riconnetta una conseguenza giuridica. Nella seconda ipotesi, l’interprete
non riesce a reperire nel sistema né una norma esplicita né
una norma o un principio inespressi da porre a fondamento della regola
del caso concreto. Si può illustrare la differenza testé
introdotta contrapponendo lacune della legge e lacune del diritto.
Naturalmente, le lacune non sono un dato obiettivo e precostituito
al¬ l’attività dell’interprete, bensì
il frutto di decisioni dell’interprete medesimo, di impiegare
in funzione interpretativa l’argomento a contrario, o l’ar¬
gomento della dissociazione, per asserire che la legge “tace”
in ordine ad una determinata categoria, o non distingue laddove dovrebbe
distinguere; di non operare un’interpretazione estensiva, o
evolutiva, per asserire, invece, che la legge “vuole più
di ciò che dice”; di non adottare le tecniche di integrazione
dell’analogia e del ricorso ai princìpi; di non usare
in funzione creativa l’argomento a contrario, per ricavare una
norma negativa o esclusiva implicita.
In particolare, dal punto di vista del giudice costituzionale, la
pronuncia di una sentenza additiva presuppone la rinuncia ad una (peraltro
non sempre possibile) decisione interpretativa di rigetto, volta
a raccomandare un’interpretazione adeguatrice di tipo estensivo.
Se ci si pone in questa prospettiva, cioè nella prospettiva
di coloro che individuano in una lacuna l’oggetto delle decisioni
costituzionali a struttura additiva, la pronuncia d’incostituzionalità
a dispositivo generico rappresenta un invito ai giudici comuni all’attuazione
diretta della costituzione. Infatti, se una lacuna è costituita
dall’assenza della qualificazione giuridica di una fattispecie,
ovvero dalla mancata previsione di una conseguenza giuridica in relazione
al verificarsi di un dato comportamento, la decisione della Corte
attesta, implicitamente, che non è reperibile una norma di
rango legislativo, sia pure incostituzionale. Esclusa dunque dalla
Corte la reperibilità di una norma negativa implicita, il
“verso” dell’integrazione giudiziale non può
che essere quello risultante, sia pure in termini imprecisi, dal profilo
additivo della sentenza.
Ci si può interrogare sulla plausibilità e sulla sensatezza
di una pronuncia che dichiari l’incostituzionalità di
una lacuna normativa.
In queste pagine non interessa interrogarsi sull’ammissibilità
di decisioni dichiarative dell’incostituzionalità di
lacune. Ammissibilità quanto mai dubbia, sia per la mancanza
di una norma oggetto della decisione, sia per la pratica, ed anche
giuridica, impossibilità di vincolare la generalità
degli organi dell’applicazione ad una soluzione univoca di integrazione
del diritto lacunoso. Una ragionevole uniformità di seguito
giurisprudenziale appare difficilmente immaginabile, specialmente
quando la fattispecie inqualificata non sia – come non è,
con l’impiego dei dispositivi additivi generici ed indeterminati
– dalla Corte individuata in modo preciso, e quando la stessa
Corte affermi la compresenza di una pluralità di ipotesi atte
a superare l’incostituzionalità.
Qui interessa piuttosto domandarsi se questa seconda ricostruzione
meriti di essere ulteriormente indagata come tale, indipendentemente,
cioè, dalla sua ammissibilità, legittimità, opportunità.
La risposta negativa è a mio avviso suggerita innanzitutto
da un rilievo di ordine empirico. Nella giurisprudenza sia costituzionale
sia comune si propende per l’argomentazione a contrario volta
a derivare norme esclusive o negative implicite, ora ritenute costituzionalmente
legittime, ora incostituzionali e, quindi, ad escludere la configurabilità
di una lacuna in senso proprio.
In secondo luogo, nell’àmbito del giudizio costituzionale
non pare sensato dichiarare incostituzionale l’assenza di una
qualsivoglia disciplina per una determinata fattispecie. Non solo
perché appare difficilmente concepibile una pronuncia di accoglimento
vertente sulla “assenza” di una qualsiasi norma esprimente
una qualificazione normativa di un comportamento, o la previsione,
per quel comportamento, di una qualsiasi conseguenza giuridica. L’ipotesi
esplicativa volta ad interpretare la sentenza di accoglimento a dispositivo
generico come dichiarazione di incostituzionalità di una lacuna
normativa va scartata anche per una ragione ulteriore, di ordine giuridico-positivo.
Alludo all’assenza, nella costituzione, di un obbligo di completezza
del sistema giuridico, di un parametro costituzionale, cioè,
dal quale sia desumibile un dovere del legislatore di formulare non
già una disciplina provvista di un dato – sia pure indeterminato
– contenuto, bensì una disciplina qualsivoglia di una
data fattispecie: o il legislatore è libero di dettare, o non
dettare, la disciplina di un certo comportamento, oppure (fatto salvo
il caso delle cosiddette lacune istituzionali) in virtù di
una norma programmatica è chiamato a provvedere alla disciplina
di una data materia nel rispetto, quantomeno, di indicazioni contenutistiche
di massima (e comunque, se una qualche disciplina deve esserci, questa
deve almeno essere compatibile con la costituzione).
Il risultato di un’omissione del legislatore – per definizione
individuata alla luce di una disposizione costituzionale che impone
una determinata disciplina – non è, propriamente, una
lacuna, cioè l’assenza di una qualsivoglia qualificazione
giuridica di una determinata fattispecie: è, a rigore, l’assenza
di una qualificazione giuridica particolare, richiesta dalla costituzione.
In quest’ottica, più che dichiarare incostituzionale
una lacuna, la sentenza additiva tradizionale dichiara incostituzionale
l’assenza di una norma provvista di un contenuto preciso, mentre
la sentenza di accoglimento a dispositivo generico dichiara illegittima
l’assenza di una norma a contenuto generico, oltre che indeterminato.
Come si è anticipato, in queste ipotesi si ragiona di lacune
ideologiche, o assiologiche.
2.3.3. L’omissione-prodotto
come lacuna assiologica. La pronuncia additiva come decisione che
dichiara l’incostituzionalità di una lacuna assiologica
Secondo alcuni autori, la pronuncia additiva dichiara costituzionalmente
illegittima la “assenza” di una norma la cui esistenza
la Corte ritiene costituzionalmente necessaria, ciò che equivale
ad individuare in una lacuna assiologica l’oggetto della pronuncia
medesima. Per lacuna assiologica intendo non solo la mancanza di una
norma giusta, ma tutte quelle situazioni nelle quali l’interprete
rileva non già la mera assenza di qualificazione giuridica
in ordine ad una data fattispecie, bensì la mancanza di una
disciplina giuridica dotata di un certo contenuto.
Come poc’anzi si è detto, all’interno della categoria
delle lacune assiologiche è opportuno tenere distinte le ipotesi
nelle quali l’interprete considera in sé ingiusta o insoddisfacente
la disciplina applicabile al caso concreto dalle ipotesi nelle quali
la norma applicabile non è quella richiesta dalla costituzione:
ipotesi, tutte, di norma indistintamente rubricate sotto la denominazione
di lacune assiologiche, o deontologiche, o ideologiche.
Al di là, per altro, di questa e delle altre distinzioni formulate
nelle pagine precedenti, anche interpretata come dichiarazione d’incostituzionalità
di una lacuna assiologica, la decisione si presta all’obiezione
ricorrente nella letteratura meno recente di orientamento formalista,
ostile alla prassi delle sentenze additive: l’ammissibilità
di tali decisioni va negata in radice, giacché si tratterebbe
di decisioni di accoglimento prive di oggetto. È, questo, un
rilievo ricorrente anche nella dottrina tedesca contraria alla dichiarazione
di nullità di omissioni del legislatore: una Nichtigerklärung,
si obietta, non appare plausibile per mancanza di «sostanza
normativa» (Normsubstanz).
Concepita la giurisdizione costituzionale alla stregua di una giurisdizione
di annullamento, con riferimento al giudizio sulle leggi l’obiezione
assume un certo peso: sia contro l’ipotesi ricostruttiva della
sentenza di accoglimento a dispositivo generico come pronuncia dell’incostituzionalità
di un’omissione intesa come inerzia del legislatore, sia contro
l’ipotesi che ne individua l’oggetto in una lacuna. Né
pare sensato tentare di superare tale obiezione rinviando all’orientamento
interpretativo che sullo sfondo di un’omissione legislativa,
o di un’apparente lacuna, ravvisa pur sempre una norma negativa
implicita: in tal caso si passerebbe all’esame di un’ulteriore
ipotesi esplicativa, e si abbandonerebbero opzioni ricostruttive
che meritano attenta considerazione, non foss’altro che per
la circostanza, non priva di significato, che lo stesso presidente
della Corte invitava – trattando delle decisioni dichiarative
– a non escludere a priori l’ammissibilità di una
decisione di incostituzionalità vertente sul «nulla»,
dopo aver scartato la possibilità di rinvenire una «norma
negativa implicita» sullo sfondo dell’omissione censurata
mediante la decisione «dichiarativa».
Dalla dichiarazione dell’incostituzionalità dell’assenza
di una disposizione – a contenuto determinato e, a fortiori,
a contenuto indeterminato – non sembra possano derivare effetti
di sorta: né di natura ablatoria, poiché manca l’oggetto
di un possibile atto ablatorio; né di natura additiva, poiché
qualificare contra constitutionem l’assenza di una disposizione
non significa chiamare in vita la disposizione o la norma assente.
Se si accoglie l’opzione ricostruttiva che fa coincidere l’oggetto
della decisione con l’omissioneprodotto, vale a dire con una
lacuna assiologica, a buon diritto, in effetti, si può ragionare
di sentenza meramente dichiarativa: mancando una norma, sia pure
implicita, come oggetto della decisione, quest’ultima risulta
sprovvista di efficacia ablatoria, o caducatoria, nonché dei
conseguenti, eventuali, effetti sistematici (estensione del¬ ¬
l’àmbito di applicazione di discipline generali, riespansione
di discipline precedentemente derogate, reviviscenza di norme abrogate,
ecc.).
Di una pronuncia siffatta si può tutt’al più,
a certe condizioni, ammettere l’efficacia persuasiva, limitatamente
al cosiddetto profilo additivo (l’efficacia vincolante di tale
profilo risultando ormai difficilmente sostenibile, alla luce di un
orientamento dottrinale al quale per il momento acriticamente si aderisce
e si rinvia). Una volta ammessa la presenza della lacuna assiologica
censurata dalla Corte, il giudice comune potrà integrare il
diritto incompleto seguendo le indicazioni della Corte.
L’organo dell’applicazione, si badi, colmerà in
questo caso una lacuna incostituzionale (presentata come) precostituita
alla pronuncia del giudice delle leggi, e non già provocata
da quest’ultimo, attraverso un intervento di tipo caducatorio.
Naturalmente, eccezion fatta per il giudice a quo, il quale si è
già impegnato per la tesi della dubbia legittimità della
disciplina esclusiva implicita di rango legislativo, gli altri organi
giurisdizionali restano liberi di seguire ipotesi di integrazione
differenti, ed eventualmente opposte. Nel¬ l’esercizio della
loro autonomia interpretativa, potrebbero anche giungere a negare
la sussistenza della lacuna assiologica dichiarata incostituzionale.
A titolo di conclusione provvisoria, l’esame di questa seconda
ipotesi ricostruttiva (che individua in un’omissione-prodotto
o in una lacuna l’oggetto delle decisioni additive), suggerisce
di segnalare un risvolto lievemente paradossale.
A quanto pare, infatti, con le pronunce additive la Corte costituzionale
sembra censurare una lacuna – cioè l’assenza di
una qualificazione giuridica – che ha la singolare proprietà
di provocare un’antinomia tra legge e costituzione. Le ordinanze
di rimessione e gli stessi dispositivi delle decisioni additive, censurano
disposizioni di legge nella parte in cui non prevedono qualcosa: è
precisamente questa loro “carenza” che le fa apparire
in contrasto con la costituzione. Anche in dottrina, del resto, si
individua talvolta l’oggetto della decisione additiva in una
legge, o in una disposizione, “contenente” una lacuna.
Ora, se le cose davvero stessero in questi termini, la soluzione
più ovvia apparirebbe l’annullamento della disposizione
“contenente” la lacuna.
Sappiamo, però, che la Corte costituzionale preferisce compiere
un’operazione diversa: «Essa non annulla la norma sospetta
(“Se F, allora G”). Piuttosto, dichiara costituzionalmente
illegittima l’“assenza” di una norma diversa (“Se
F1, allora G”), cioè dichiara costituzionalmente illegittima
la lacuna».
3. La pronuncia additiva come dichiarazione di incostituzionalità
di una “relazione normativa”
Un’opzione ricostruttiva ulteriore rinvia alla già
ricordata tesi della “relazione normativa” (Normenrelation)
avanzata dalla dottrina tedesca per spiegare le peculiarità
del giudizio costituzionale di eguaglianza e le tecniche impiegate
per definirlo. Secondo questa tesi, né la norma esplicita
inclusiva, né la norma (esplicita, implicita, o totalmente
inespressa) esclusiva sono illegittime singolarmente prese. Ognuna
è incostituzionale solo in relazione all’altra, e la
questione non può che riguardare la relazione normativa,
i.e. la relazione tra due norme: di qui l’impraticabilità
della dichiarazione di nullità (Nichtigerklärung).
La tesi della relazione normativa, tuttavia, non convince, come
si è già avuto modo di osservare, proprio laddove
afferma che le due norme, singolarmente prese, sarebbero legittime.
Una norma, difatti, viene presa in considerazione ai fini del sindacato
di costituzionalità in rapporto a tutti gli elementi, normativi
e di fatto, che in quel momento ne condizionano la validità:
a partire dall’introduzione nell’ordinamento della norma
di prestazione, sia quest’ultima, sia la norma esclusiva sono
incostituzionali. Se singolarmente riguardate, in altri termini,
entrambe le norme sono (non già legittime, ma, al contrario)
incostituzionali: ognuna in relazione all’altra.
La convinzione che l’oggetto del giudizio sia in certi casi
non già una singola disposizione (o una norma), bensì
una relazione normativa, o un insieme di norme, emerge talora anche
dalla giurisprudenza italiana.
4. La pronuncia additiva come dichiarazione
della incostituzionalità di norme implicite, o quasi esplicite
Si è sottolineato in sede teorica il paradosso di una decisione,
la sentenza additiva, la quale dichiara l’illegittimità
costituzionale di un’omissione-prodotto – o, più
correttamente, di una lacuna assiologica – dotata della misteriosa
attitudine a provocare un’antinomia tra legge e costituzione,
antinomia mancando la quale non sarebbe ipotizzabile un giudizio di
costituzionalità in via incidentale.
Secondo un’ipotesi interpretativa differente da quelle sopra
esaminate, tale paradosso non si presenta: l’oggetto delle decisioni
passate in rassegna nelle pagine precedenti coincide infatti non già
con un’omissione, o con una lacuna, bensì con una norma
esclusiva, o negativa, implicita (o quasi esplicita).
La norma negativa implicita si ricava di solito interpretando a contrario
una disposizione legislativa. Ad esempio, una disposizione di prestazione:
contemplando la categoria a, la disposizione intende escludere la
categoria b; è imputabile al legislatore, in altri termini,
l’intento di escludere quest’ultima. L’enunciato
è interpretato come suscettibile di esprimere due norme, una
inclusiva ed una esclusiva: l’intento di includere la categoria
a, si accompagna all’intento di escludere coloro che non vi
rientrano. La questione sollevata dal giudice a quo riguarda la norma
implicita di esclusione, ed è rilevante se si assume che la
dichiarazione di incostituzionalità della stessa abbia l’effetto
di ammettere al beneficio i destinatari di essa. A rigore, in questi
casi la tecnica di decisione da privilegiare dovrebbe essere la sentenza
interpretativa di accoglimento parziale: «la disposizione è
costituzionalmente illegittima nella parte in cui esclude ...».
Alla luce di questa ricostruzione sembrerebbe meno sfuggente la valenza
“manipolativa” correntemente attribuita alle sentenze
additive. Ciò che, in effetti, appare misterioso, è
il meccanismo in virtù del quale, da una parte, la decisione
additiva si presenta come dichiarativa dell’incostituzionalità
di un’omissione del legislatore, e, dall’altra, “manipola”
il diritto legislativo: come può una pronuncia che verte su
di un’omissione del legislatore provocare effetti manipolativi
nei confronti del discorso del legislatore medesimo?
Alla luce di questa impostazione, la decisione additiva – almeno
in apparenza – si inserisce a buon diritto nella categoria
delle sentenze manipolative, giacché, dichiarando l’incostituzionalità
di una norma negativa implicita desunta dalla disposizione impugnata,
introduce il divieto di ricavare da quella stessa disposizione la
norma implicita incostituzionale.
Peraltro, l’annullamento della norma esclusiva implicita non
comporta l’espansione della disciplina generale di privilegio
se quest’ultima non si pone in rapporto di genus ad speciem
rispetto alla normativa di sfavore.
La distinzione tra dichiarazione di incostituzionalità di una
norma implicita, o quasi esplicita, da un lato, e dichiarazione di
incostituzionalità di una norma totalmente inespressa non è
priva, poi, di significato dal punto di vista processuale. Infatti,
la possibilità di imputare – in virtù del¬
l’applicazione dell’argomento a contrario inteso come
erroneamente lo configura la dottrina prevalente, cioè come
argomento non produttivo, ma interpretativo – la norma negativa
alla disposizione di favore, sottrae la tecnica decisoria in discorso
ad uno dei rilievi critici più ricorrenti. Alludo, com’è
ovvio, al rilievo dell’inammissibilità di impugnative
aventi ad oggetto norme totalmente inespresse, in considerazione
della necessità – ex art. 23, legge n. 87 del 1953 –
di indicare nell’ordinanza di rinvio una disposizione sospetta
di incostituzionalità (sia pur limitatamente ad uno dei significati
normativi da quella espressi).
Del resto, da parte di coloro che individuano l’oggetto delle
sentenze additive in norme negative implicite, si è fatto
notare quanto segue: perché risulti ammissibile la tecnica
di decisione additiva, «è necessario che sia proprio
il testo impugnato a contenere la norma negativa implicita (che per
esempio non si lamenti che una legge relativa alla previdenza marinara
non si occupi anche di aree fabbricabili)».
Si tratta di un ordine di idee condiviso anche dalla giurisprudenza
costituzionale. Recentemente, la Corte ha dichiarato manifestamente
inammissibile una questione di costituzionalità, sollevata
con l’intento di provocare una pronuncia additiva, sulla scorta
del seguente rilievo: «la norma di cui il giudice a quo lamenta
la mancanza non potrebbe comunque evidentemente trovare collocazione
nell’ambito della disposizione impugnata».
Nonostante gli argomenti che militano in suo favore, questa ipotesi
ricostruttiva non convince sino in fondo.
In primo luogo, la norma implicita negativa, o di esclusione, non
è seriamente imputabile alla disposizione di favore in virtù
dell’argomento a contrario. Impiegato come argomento interpretativo,
infatti, l’argomento a contrario consente di accreditare un’interpretazione
letterale della disposizione di favore: assoggettata a interpretazione
letterale, essa non esclude i soggetti non contemplati dalla prestazione,
bensì, semplicemente, tace in relazione ad essi. Ciò
significa che, applicato in chiave interpretativa, l’argomento
in discorso non è in grado di ascrivere all’enunciato
legislativo un significato normativo implicito di esclusione; è
idoneo, semmai, a creare una lacuna.
Una norma negativa o di esclusione è “ricavabile”
dalla disposizione di vantaggio solo mediante un uso (non già
interpretativo, bensì) produttivo dell’argomento a contrario.
Ma l’uso produttivo degli argomenti del¬ l’interpretazione
serve, per l’appunto, ad ascrivere alle disposizioni alle quali
hanno la pretesa di applicarsi determinati significati normativi del
tutto surrettiziamente e indebitamente, sempre che il loro tenore
letterale tolleri una manipolazione siffatta; questo impiego dell’argomento
in questione, in realtà, serve all’interprete per creare
norme inespresse, cioè norme nuove mai formulate dal legislatore.
Ciò non significa, di per sé, negare che gli organi
dell’applicazione possano creare norme inespresse. Per il momento,
interessa sottolineare l’arbitrarietà dell’operazione
argomentativa volta ad imputare tali norme inespresse al discorso
del legislatore. Se in questi frangenti si vuole ragionare di “diritto
vivente”, occorre chiarire che la norma vivente non è
una “norma esplicita”, frutto dell’interpretazione
di una determinata disposizione consolidatasi nella prassi giurisprudenziale.
In tali frangenti, la norma vivente è una norma inespressa,
creata dall’interprete. Ciò che a questo punto appare
meritevole di discussione non riguarda tanto la legittimità
del diritto giurisprudenziale (Richterrecht), quanto, semmai, le condizioni
di ammissibilità di un sindacato di costituzionalità
su norme inespresse.
Il fatto che al discorso del legislatore non sia ascrivibile la norma
di esclusione che talvolta si considera in esso implicita risulta
suggerito, ed anzi confermato, anche dalla seguente osservazione.
La norma che esclude determinati soggetti da un certo vantaggio “vive”
nella giurisprudenza del tutto indipendentemente da una disciplina
legislativa attributiva dello stesso vantaggio a soggetti diversi.
La pretesa a prestazioni non previste dalla legge, infatti, viene
rigettata dal giudice in virtù della norma generale esclusiva,
o del principio di chiusura, inespressi, che impongono il rigetto
della domanda o del ricorso diretti ad ottenere il riconoscimento
di vantaggi non previsti dalla legge.
In qualche senso, la decisione costituzionale che annulla una disposizione
di favore nella parte in cui non prevede, o esclude, un certo trattamento
favorevole nei riguardi di determinati soggetti, può essere
interpretata come diretta a dichiarare parzialmente illegittimi il
principio di chiusura, o la norma generale esclusiva, poiché
ne riduce il campo di applicazione. Siamo nell’àmbito,
ancora largamente inesplorato e scarsamente tematizzato, delle decisioni
costituzionali che annullano norme inespresse.
5. La pronuncia additiva come sentenza
che annulla norme totalmente inespresse
Secondo una differente ricostruzione, fondata sui rilievi appena proposti,
oggetto della decisione meramente dichiarativa è allora una
norma esclusiva totalmente inespressa, derivata per lo più,
ma non solo, attraverso un uso produttivo dell’argomento a
contrario. L’esclusione non è direttamente imputabile
alla disposizione impugnata, ma risulta da altri criteri (interpretativi
e/o integrativi) efficaci nell’ordinamento: ad esempio dalla
norma generale esclusiva, secondo la quale non è dovuta alcuna
prestazione da parte dello stato al singolo, se questa non è
prevista dalla legge (o dalla costituzione, ma in termini precisi).
Il problema, in questi casi, è non tanto quello dell’ammissibilità
delle sentenze additive, ma, piuttosto, quello dell’ammissibilità
della dichiarazione d’incostituzionalità di norme inespresse.
5.1. Norma generale esclusiva e
princìpi settoriali di chiusura
Costituisce un dato di comune esperienza difficilmente controvertibile
che la prassi, in tutti i settori del diritto (in alcuni di più,
in altri di meno), conosca l’operatività di norme inespresse.
Il comportamento non qualificato espressamente trova di norma la
sua disciplina grazie al ricorso a princìpi (solitamente) inespressi
di chiusura.
Ogni settore del diritto ha la sua norma generale esclusiva o il suo
principio di chiusura ed è pertanto (non già completo,
ma) completabile. A parte il diritto penale, che è completo
in virtù della regola secondo la quale ciò che non è
espressamente vietato è permesso, una norma generale negativa
vige anche nell’àmbito del cosiddetto diritto eccezionale.
In diritto privato, in virtù del principio dell’autonomia
privata, il singolo può fare tutto ciò che la legge
non gli vieta di fare e, in presenza di apparenti lacune, l’interprete
ricorre alla norma generale inclusiva (art. 12, 2° comma, disp.
prel. c.c.) per procedere ad integrazione analogica. Per contro,
in diritto amministrativo, in forza del principio di legalità
assunto nella non superata versione zanobiniana, ed in forza dei princìpi
di nominatività e tipicità, l’autorità
può fare solo ciò che la legge l’autorizza a fare.
Nel diritto processuale, i soggetti del processo hanno solo i poteri
loro conferiti dalla legge.
Nei rapporti con lo stato, da un lato, il singolo non è tenuto
ad alcuna prestazione se non in base ad una legge (art. 23 Cost.);
dall’altro lato, ciò che qui più importa, egli
non può vantare pretese nei confronti dello stato se la legge
non gli riconosce la correlativa posizione giuridica soggettiva. Ciò,
accettando per il momento la tesi che considera lo stato destinatario
delle disposizioni costituzionali di prestazione, e di queste ultime
nega l’efficacia immediata, cioè indipendente da interposizione
legislativa (se di efficacia diretta si potesse parlare, non sarebbe
necessario impugnare la legge, la questione sarebbe irrilevante e
il problema non si porrebbe).
In teoria generale del diritto, del resto, negli studi più
recenti su completezza e lacune del diritto si ragiona correntemente
di completabilità dell’ordinamento giuridico a livello
di “microsistema normativo”. Certo, l’identificazione
dei princìpi e dei criteri settoriali di integrazione è
spesso problematica. Talora difettano metanorme che prescrivano
un criterio di scelta tra strumenti di integrazione di segno opposto:
argomento a simili e argomento a contrario, ad esempio, qualora entrambi
risultino applicabili. Talaltra, l’evoluzione legislativa o
la proliferazione di normative speciali e di settore alterano i princìpi
di chiusura tradizionalmente posti a fondamento di interi àmbiti
del sistema.
Il diritto di rango legislativo che i giudici applicano è costituito
anche dalle norme inespresse desunte dai princìpi settoriali
di chiusura che rendono completabile il diritto a livello di microsistema
normativo. È pensabile sottrarlo al controllo di costituzionalità,
ammettendo magari nel contempo l’impugnabilità di una
legge che esplicitamente opera un’esclusione in tutto e per
tutto analoga?
5.2. L’annullamento di norme
inespresse. Dichiarazione di incostituzionalità parziale della
norma generale esclusiva?
Si osservava poc’anzi che la sentenza che annulla norme inespresse
non verte su una parte del significato della disposizione impugnata.
La norma inespressa che nega o esclude una data prestazione da parte
dello stato, infatti, è ricavabile dall’interprete anche
prima della, e del tutto indipendentemente dalla, disposizione che
eventualmente attribuisca ad altri soggetti il diritto controverso,
o dalla disposizione che tale diritto riconosca in misura inferiore.
Il fatto che la questione venga sollevata solo in connessione con
un’espressa disciplina legislativa di favore, non abbastanza
estesa, o insufficiente, della quale si chiede l’annullamento
in parte qua, dipende da ragioni di ordine processuale legate alle
modalità d’instaurazione del giudizio costituzionale
in via incidentale, che richiede comunque un appiglio testuale.
Ciò che nondimeno appare come il petitum autentico è
una dichiarazione di incostituzionalità parziale della norma
generale esclusiva o del principio settoriale di chiusura, nella
parte in cui implica l’esclusione del diritto vantato dall’attore,
o dal ricorrente.
Si assume che proprio quella disposizione – illegittima, appunto,
nella parte in cui non la prevede – debba esprimere (anche)
la norma mancante, non solo per l’ovvia, contingente, ragione
che le regole sulla proponibilità della quaestio impongono
di delimitarla mediante l’indicazione di almeno una disposizione,
e le regole sulla decisione costituzionale esigono che questa abbia
ad oggetto una disposizione, anche quando oggetto della censura sia
un’omissione legislativa. Si assume che proprio la disposizione
impugnata, e menzionata nel dispositivo, debba esprimere la norma
mancante, anche perché non appare opportuno seguire la via
logicamente più corretta, che porterebbe a concepire la sentenza
additiva come dichiarazione di incostituzionalità parziale
del principio di chiusura del settore dell’ordinamento interessato.
Se, infatti, si vuole individuare una norma negativa implicita dietro
l’omissione del legislatore, tale norma negativa non è
parte del significato della disposizione denunciata; piuttosto, è
parte del significato di una norma generale esclusiva, o di un principio
settoriale di chiusura, per cui, ad esempio, «nessuna prestazione
è dovuta se non è prevista dalla legge»: la norma
negativa incostituzionale era desumibile da tale principio anche
prima dell’introduzione della disposizione dichiarata parzialmente
illegittima, ciò che dimostra che anche in questi casi la Corte
censura non l’attività legislativa, o il suo prodotto,
bensì l’inerzia del legislatore.
Come si osservava poc’anzi, è tecnicamente difficile
censurare le cosiddette omissioni totali, mentre più agevole
appare la censura delle omissioni parziali, nonché delle omissioni
relative (o di secondo grado). Le seconde e le terze, a differenza
delle omissioni totali, sono (fittiziamente, s’intende) imputabili
ad una disposizione: rispettivamente, la disposizione che attua solo
parzialmente il programma costituzionale, e, nel caso delle omissioni
relative, la disposizione di favore, senza la quale non vi sarebbe
alcuna omissione di cui dolersi.
Infatti, se appare plausibile sostenere che una data norma doveva
essere introdotta in luogo di un’altra, solo parzialmente attuativa
del medesimo precetto costituzionale (in caso di omissioni parziali);
se appare plausibile sostenere che una norma di favore doveva essere
introdotta contestualmente all’approvazione di un’altra
norma di favore, senza la quale l’omissione denunciata non solleverebbe
dubbi di legittimità costituzionale (in caso di omissione relativa);
se appare plausibile sostenere che una norma eccezionale doveva essere
introdotta contestualmente all’approvazione di una disciplina
più generale, ben più difficile risulta individuare
una disposizione alla quale sia possibile imputare la norma negativa
che si desume dall’omissione assoluta.
Ogni disposizione, nel momento in cui esprime qualcosa, può,
in astratto, essere “incolpata” di non esprimere tutto
il resto: ma, si capisce, si tratterebbe di un uso davvero troppo
spregiudicato della dichiarazione d’incostituzionalità
parziale. D’altro canto, pronunciare una sentenza di accoglimento
parziale vertente direttamente e scopertamente su di una norma generale
esclusiva, o su di un principio di chiusura, renderebbe troppo evidente
la natura paranormativa di una decisione preordinata all’attivazione
degli organi giurisdizionali in funzione di attuazione diretta della
costituzione, senza, talora, neppure il supporto di un tertium comparationis
da estendere in via analogica.
5.3. La pronuncia additiva come
sentenza di annullamento di norme esclusive o negative inespresse
Se è vero quanto precede, allora la decisione d’incostituzionalità
a dispositivo additivo verte, più che su di una norma implicita,
pur sempre imputabile alla volontà sottostante ad una disciplina
di prestazione, su di una norma totalmente inespressa. Si tratta di
una norma totalmente inespressa, implicita non già nella disposizione
di favore insufficientemente estesa, o nella disposizione di prestazione
inadeguata (ovvero solo parzialmente attuativa del disposto costituzionale);
bensì, tutt’al più, nella norma generale esclusiva,
o in un principio settoriale di chiusura.
Se si vuole riconoscere efficacia ablatoria alle decisioni che dichiarano
l’incostituzionalità di omissioni del legislatore, è
corretto individuare l’oggetto dell’annullamento in una
norma. Nondimeno, essenziale è sottolineare che tale norma
non è imputabile al legislatore: tutte le norme negative o
esclusive sono concretizzazioni di princìpi di chiusura, e
anche volendo attribuire ad una disposizione legislativa un significato
normativo di esclusione di una data categoria di soggetti non espressamente
contemplati, si tratterebbe di una norma esplicita priva del carattere
della novità, meramente iterativa di una norma implicita nel
principio di chiusura di volta in volta rilevante. La sentenza additiva,
in conclusione, colpisce norme non legislative allo scopo di aprire
spazi all’attività integrativa e di attuazione diretta
della costituzione da parte degli organi giurisdizionali.
Pur superando – una volta individuate le norme oggetto della
dichiarazione d’incostituzionalità – la vecchia
impostazione che insiste sull’incompetenza del giudice delle
leggi a sindacare le omissioni legislative per l’impossibilità
di reperire l’oggetto dell’eventuale decisione additiva,
affiora il problema, non meno serio, della competenza del tutto imprevista
della corte costituzionale a sindacare il diritto non legislativo,
ed i princìpi di chiusura dell’ordinamento, non posti,
bensì presupposti dal legislatore.
Se si ammette l’integrabilità giudiziale della lacuna
prodotta dalla sentenza di accoglimento attraverso la diretta applicabilità
della disciplina ricavabile dalla costituzione, la sentenza può
considerarsi paranormativa. Non rappresenta, propriamente, un momento
di legislazione positiva, ma, di fatto, equivale ad un’autorizzazione
– concessa agli organi giurisdizionali – a produrre norme
di rango legislativo attuative della costituzione, o ad applicare
direttamente quest’ultima. Se invece non si ammette tale esito,
la decisione ha effettivamente valore di mero accertamento ed è
priva degli esiti pratici che la costituzione, secondo la Corte,
imporrebbe.
(*) Queste pagine si derivano da
un volume antologico (AA.VV., Interpretazione e diritto giudiziale,
Casa editrice Giappichelli). del quale si trascrive l ‘indice
I. Le pronunce di interpretazione
adeguatrice della Corte costituzionale. Gli sviluppi nella più
recente giurisprudenza
di Giovanni Amoroso
1. Le pronunce interpretative in
senso lato
2. Pronunce di interpretazione adeguatrice correttiva
2.1. a) In generale
2.2. (segue) b) Le singole fattispecie
3. Le pronunce di interpretazione adeguatrice sostitutiva
4. Le pronunce meramente interpretative
4.1. La dottrina dell’interpretazione plausibile: a) In generale
4.2. (segue) b) Sue pronunce emblematiche: sentenze nn.65 e 347 del
1998
4.3. La dottrina del diritto vivente
4.4. Ipotesi di correzione dell’interpretazione offerta dal
giudice rimettente
5. Pronunce interpretative processuali (di inammissibilità)
5.1. a) In generale
5.2. (segue) b) Una pronuncia paradigmatica: l’ord. n.147 del
1998
5.3. (segue) c) Ulteriori pronunce di inammissibilità
6. Corollario finale
II. La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale in tema
di forma di Stato e di forma di Governo
di Tania Groppi
1. La Corte costituzionale come
“giudice dei poteri”
2. Corte costituzionale e forma di governo negli anni della transizione
2.1. La decretazione d’urgenza
2.2. La mozione di sfiducia individuale
3. Corte costituzionale e forma di Stato: la definizione delle materie
di competenza regionale
4. Conclusioni
III. Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale
di Gianpaolo Parodi
1. Introduzione
2. La pronuncia additiva come decisione che dichiara l’incostituzionalità
di un’omissione del legislatore
2.1. Tipologia delle omissioni del legislatore
2.2. La pronuncia additiva come decisione che dichiara l’incostituzionalità
dell’inattività legislativa, o della “omissione-inattività”
2.3. La pronuncia additiva come decisione che dichiara l’incostituzionalità
di una “omissione-prodotto”
2.3.1. Intermezzo su omissioni del legislatore e lacune
2.3.2. L’omissione-prodotto non è una lacuna normativa,
o lacuna in senso proprio
2.3.3. L’omissione-prodotto come lacuna assiologica. La pronuncia
additiva come decisione che dichiara l’incostituzionalità
di una lacuna assiologica
3. La pronuncia additiva come dichiarazione di incostituzionalità
di una “relazione normativa”
4. La pronuncia additiva come dichiarazione della incostituzionalità
di norme implicite, o quasi esplicite
5. La pronuncia additiva come sentenza che annulla norme totalmente
inespresse
5.1. Norma generale esclusiva e princìpi settoriali di chiusura
5.2. L’annullamento di norme inespresse. Dichiarazione di incostituzionalità
parziale della norma generale esclusiva?
5.3. La pronuncia additiva come sentenza di annullamento di norme
esclusive o negative inespresse
IV. L’assegnazione della casa familiare nella separazione e
nel divorzio.La giurisprudenza della Corte di cassazione
di Alfio Finocchiaro
1. Le ragioni ed i limiti dell’esposizione
2. La casa familiare prima della riforma del diritto di famiglia
3. Identificazione della casa familiare
4. La casa familiare dopo la riforma del diritto di famiglia.Il primo
intervento delle S.U.
5. La casa familiare ed il divorzio.Il secondo intervento delle S.U.
6. La casa familiare e la modifica della legge sul divorzio.Il terzo
intervento delle S.U.
V. La disciplina degli spazi di parcheggio
di Roberto Triola
VI. Corte di cassazione, funzione di nomofilachia. Il ricorso incidentale
condizionato per soccombenza teorica su questioni pregiudiziali o
preliminari
di Stefano Evangelista
VII. Dialoghi con la giurisprudenza: la presunzione muciana
di Luciano Panzani
VIII. Il giudice e famiglia
di Giuseppe Salmè
1. Evoluzione del rapporto tra
giudice e famiglia: a) dai codici alla Costituzione
2. b) dalla Costituzione alla legge sull’adozione speciale
3. Interventi giudiziari sulla potestà genitoriale
4. La riforma del diritto di famiglia
5. L’intervento del giudice nella crisi del rapporto familiare
6. Il giudice e la famiglia di fatto
IX. Il giudice e la responsabilità civile
di Guido Alpa
1. L’ingiustizia del danno
di cui all’art.2043 c.c.
1.1. Il campionario degli interessi.La tutela della persona
1.2. Gli interessi connessi con la proprietà
1.3. Gli interessi connessi con i rapporti negoziali e di credito
1.4. Gli illeciti da informazione
1.5. La responsabilità della pubblica amministrazione
2. Le frontiere, attuali della responsabilità da illecito nel
diritto comparato
2.1. Il dibattito attuale sui presupposti e sulle funzioni della responsabilità
civile
2.2. I criteri di imputazione della responsabilità
2.3. La selezione degli interessi apprezzabili
2.4. Conclusione
3. L’argomento costituzionale nella qualificazione del danno
biologico
3.1. Premessa
3.2. Il riferimento all’art.2Cost.
3.3. Il riferimento all’art.3Cost.
3.4. Il riferimento all’art.32Cost.
3.5. Il principio «neminem laedere»
4. Nuovi profili del danno biologico
5. Lesione del diritto alla vita e “danno biologico da morte”
6. Il diritto soggettivo all’ambiente salubre: “nuovo
diritto” o espediente tecnico?
6.1. La costruzione del diritto soggettivo all’ambiente salubre
6.2. Le prospettive dell’indagine
6.3. Il diritto all’ambiente salubre come diritto della personalità
6.4. Il conflitto degli interessi in gioco: ambiente, persona e mercato
6.5. Le tecniche di tutela
(i) La tutela inibitoria
(ii) La tutela risarcitoria e i criteri di imputazione della responsabilità
7. Responsabile civile del danno da reato (profili sostanziali)
7.1. Premessa.Illecito penale e illecito civile
7.2. L’individuazione del responsabile civile
X. Rivendica, pegno di titoli di credito e dematerializzazione: vecchie
questioni a margine di una recente riforma
di Luciano Panzani
