Sommario: 1. Premessa sui precedenti storici e sull'evoluzione della giustizia amministrativa cautelare. 2. Le principali innovazioni legislative ex artt. 3 e 4 L. 21.7.2000 n. 205 sulla tutela cautelare. Aspetti critici riguardanti: 2.1 la cauzione; 2.2. la condanna alle spese; 2.3. il criterio di priorità per la trattazione del merito; 2.4. la decorrenza del termine di appello nelle ordinanze non notificate. 3. La tutela a cognizione sommaria ex art 8 L. 205/2000 4. Conclusioni.

1. Le note che seguono traggono spunto dal seminario tenuto presso il DAPSSI di Catania, Facoltà di Scienze Politiche, dal Prof. Filippo Lubrano e dalle osservazioni critiche sul giudizio cautelare, emerse dall'interessante relazione tenuta dal prof. Franco Gaetano Scoca, in occasione del recentissimo Convegno Italo- Spagnolo sulla "Riforma della Giustizia Amministrativa in Italia e in Spagna", svoltosi in Palermo nei giorni 16 e 17 marzo del corrente anno.
Il Prof. Lubrano ha ricostruito la disciplina della tutela cautelare a partire dal tempo in cui il potere autoritativo della pubblica amministrazione era talmente forte da limitare la libertà dei privati con conseguente pregiudizio dei loro interessi. E' stato così delineato un excursus storico, dall'istituzione nel 1989 della IV sezione del Consiglio di Stato alla costituzione nel 1971 dei Tribunali Amministrativi Regionali, che ha offerto una sintesi efficace dell'evoluzione della giustizia amministrativa cautelare. Tale evoluzione è stata caratterizzata dal passaggio da una concezione rigida, che limitava l'accoglimento dell'istanza cautelare alle ipotesi di atti aventi "efficacia esecutiva", la cui attuazione era fonte di danni gravi e irreparabili (o difficilmente reparabili), alle feconde aperture della giurisprudenza verso l'adozione di provvedimenti cautelari diversi dall'originario modello di misura inibitoria.
A dare impulso all'esigenza di ampliare l'area del giudizio cautelare hanno concorso, oltre che la Corte Costituzionale, con la nota sentenza n.190 del 25.6.1985, (introduttiva dei provvedimenti di urgenza nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego), l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con diversi interventi, ha teorizzato la possibilità di adottare anche misure interinali atipiche, dirette a cautelare tutte le situazioni soggettive tutelabili in sede di merito, al fine di ovviare agli eventi dannosi derivanti dal periculum in mora.
La predetta trasformazione, ordinata ad attuare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, ha inciso in modo rilevante sulla portata dell'istituto, che, da strumento tipico di sospensione dell'attività amministrativa, ha assunto un ruolo sempre più determinante nella tutela cautelare, oltre che degli interessi oppositivi, degli interessi pretensivi, divenendo il baricentro del processo amministrativo. Basti pensare alle pronunce favorevoli nel vasto campo dei provvedimenti negativi, compresi gli atti di diniego o di rifiuto, e alle diverse tipologie di misure inibitorie che hanno contrassegnato la produzione giurisprudenziale degli ultimi decenni, per evidenziare il contributo rilevante del giudice cautelare nella ricerca delle soluzioni ritenute più idonee a contemperare gli opposti interessi coinvolti.

2. L'evoluzione giurisprudenziale, di cui sopra, non ha lasciato insensibile il legislatore, il quale, dopo avere introdotto misure speciali per rendere più celere l'iter del processo, (come, ad esempio, in tema di opere pubbliche, di cui alla L. 23.5.1997 n. 135, art. 19), ha non solo riaffermato tali misure acceleratorie nella legge di riforma 21.7.2000 n. 205 (artt. 3-4), ma ha informato la tutela cautelare ad una nuova impostazione, ispirandosi, per taluni aspetti, alla normativa corrispondente del processo civile .
L'art. 3 della predetta legge di riforma (sostitutivo del settimo comma dell'art. 21 L. 1034/1971), nel rimodellare il sistema precedente, ha attribuito al giudice amministrativo il potere discrezionale di decidere le misure cautelari ritenute più consone a garantire, in via provvisoria, "gli effetti della decisione del ricorso", onde impedire gli eventi pregiudizievoli paventati dal ricorrente nelle more della trattazione del merito e conferendo così al provvedimento cautelare natura anticipatoria degli effetti della futura sentenza. Da qui l'atipicità delle misure cautelari racchiuse nella locuzione onnicomprensiva della citata norma -"misure cautelari …più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso"-, nella quale sono compresi, oltre allo strumento tradizionale della sospensione degli effetti dell'atto impugnato, una gamma di misure a carattere propulsivo, dirette ad imporre all'amministrazione un facere (specie con riguardo a quelle situazioni connesse all'impugnazione di atti negativi o di comportamenti omissivi) o a carattere ingiuntivo, oppure che facciano, comunque, obbligo all'Amministrazione di riesaminare il provvedimento o il comportamento assunto, alla stregua di nuovi documenti o fatti sopravvenuti.

2.1 La nuova normativa ha però previsto che, nell'ipotesi in cui l'esecuzione della misura cautelare sia produttiva di effetti non eliminabili, il giudice amministrativo possa subordinarne la concessione o il diniego al versamento di una cauzione (anche tramite polizza fideiussoria), salvo che tale misura investa beni di primario interesse, che, come tali, non possono subire pregiudizio alcuno.
Pur apprezzando le ragioni che hanno indotto il legislatore a limitare la sfera di incidenza oggettiva della cauzione, la dottrina ha manifestato serie riserve e critiche sia per la genericità della previsione dell'art. 3 (a differenza dell'art. 669 undecies c.p.c., in cui sono precisati funzioni ed obbiettivi), sia per la scarsa incidenza pratica di tale istituto in un procedimento cautelare che, non solo può essere definito con immediatezza unitamente al merito, ma che deve essere deciso con ordinanza specificamente motivata, anche con riguardo al prevedibile esito del ricorso. Ne deriva che se il provvedimento cautelare deve essere il risultato di una ponderata valutazione dei presupposti fino a fare emergere un certo grado di attendibilità dei motivi del ricorso o se addirittura è possibile (come in caso di completezza di contraddittorio e di istruttoria) decidere, in fase cautelare, il merito o, comunque, fissare in tempi brevi la trattazione definitiva della controversia (art. 21 nono comma e art. 23 bis terzo comma), è difficile intendere quali potrebbero essere gli spazi operativi dell'istituto della cauzione nel processo amministrativo.

2.2 Non minori perplessità ha suscitato la disposizione (art. 21 decimo comma) che attribuisce al giudice il potere, nel caso di rigetto dell'istanza cautelare (o dell'appello contro un'ordinanza negativa), di provvedere in ordine alle spese del procedimento. Ciò a differenza dell'ipotesi opposta di accoglimento della domanda cautelare, per la quale non è prevista alcuna disciplina per quanto concerne le spese, tenuto conto della funzione strumentale di tale incidente e del consolidato indirizzo giurisprudenziale che ha sempre rinviato al merito ogni statuizione al riguardo.
Vero è che nella disciplina processualcivilistica dei procedimenti cautelari è disposto nell'art. 669 septies c.p.c., secondo comma, che, in caso di rigetto dell'istanza cautelare anteriormente all'inizio della causa di merito, il giudice provvede in via definitiva sulle spese della procedura. Ma tale regola non sembra possa avere applicazione neppure con riferimento alle misure cautelari provvisorie (ex art. 21 comma 8), attribuite alla competenza del Presidente del TAR (o della sezione), allorché ricorrono particolari situazioni di urgenza, che non consentano di attendere la data della prima Camera di Consiglio utile.
Infatti nelle predette ipotesi, non può parlarsi di misure cautelari ante causam, in quanto il disposto dell'ottavo comma dell'art. 21 implica l'avvenuta instaurazione del giudizio per effetto della notifica e deposito del ricorso, sia nel caso in cui la richiesta di provvedimento provvisorio risulti contestuale alla domanda cautelare incorporata nel ricorso stesso, sia nel caso in cui venga proposta con separata istanza notificata alle controparti.
Il fatto stesso che il decreto motivato del Presidente possa essere adottato indipendentemente dalla costituzione delle controparti destinatarie della notifica del ricorso (amministrazione ed almeno un controinteressato) e che tale provvedimento produca effetti fino alla pronuncia collegiale, eventualmente ratificatrice della prima Camera di Consiglio utile, avvalorano la tesi che colloca la procedura per l'adozione delle misure provvisorie nell'ambito di un rapporto processuale già instaurato, tenuto conto altresì del temine perentorio di decadenza per la proposizione del ricorso principale.

2.3 Altro motivo di critica deriva dal disposto dell'art. 21, comma 11 che, mentre si occupa della necessità della trattazione definitiva della controversia nell'ipotesi di accoglimento dell'istanza cautelare, nulla dispone in caso di rigetto.
In merito va rilevato che l'esigenza di ovviare al fenomeno perverso, frequentemente verificatosi in passato, di far seguire la statuizione di merito a notevole distanza di tempo dall'adozione della misura cautelare, fino a vanificare gli effetti della prima, non assume minore rilevanza, sotto il profilo del pregiudizio, nel caso di rigetto della richiesta di provvedimento cautelare. Basti pensare ad una sentenza che riconosca l'illegittimità dell'esclusione da una gara di appalto, annullandola, ma che sopraggiunga allorché il relativo contratto risulti eseguito nella sua interezza, essendo stata respinta l'istanza di sospensione a suo tempo proposta.
Pertanto il criterio della fissazione del merito con precedenza doveva essere previsto per entrambe le ipotesi di cui sopra.

2.4 Affrontato il problema dell'esecuzione delle misure cautelari (art. 21 comma 13) e delle sentenze (art. 10) non sospese dal Consiglio di Stato (mediante attribuzione al TAR dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza) e della revoca o modifica di tali misure a seguito di fatti sopravvenuti (nonché della possibilità di reiterare l'istanza cautelare respinta), il comma 2 dell'art. 3 della L. 205/2000 introduce una disposizione integrativa dell'art. 28 L. 6.12.1971 n. 1034, per quanto concerne l'appello delle ordinanze dei TAR.
La nuova norma, nel codificare il consolidato principio giurisprudenziale in ordine all'appellabilità delle ordinanze cautelari, ha ridotto a 120 gironi il termine di impugnativa nel caso di mancata notifica delle ordinanze stesse.
Indubbiamente l'intervento del legislatore, diretto ad abbreviare il c.d. temine lungo ex. art. 327 c.p.c , che in precedenza veniva applicato anche per l'impugnazione delle sospensive dei TAR, sembra opportuno e conforme alla natura cautelare di tali provvedimenti, che, essendo imposti dall'esigenza di fare fronte a situazioni particolari che richiedono celerità di decisione, postulano una pronuncia definitiva in tempi ragionevolmente brevi.
E' stata però prospettata, sotto il profilo pratico, qualche difficoltà deducibile dal tenore del comma 2 dell'art. 3 della L. 205/2000, secondo cui il termine di 120 gironi per proporre l'appello decorre "dalla comunicazione del deposito dell'ordinanza stessa nella segreteria".
Pur convenendosi che, in base a tale disposizione, il TAR è obbligato a dare comunicazione del deposito dell'ordinanza cautelare adottata, è stato tuttavia ipotizzato il caso in cui tale comunicazione non venga effettuata alla parte costituita in giudizio che abbia interesse a proporre appello. In tale caso il predetto temine di 120 giorni dovrebbe decorrere dal momento in cui l'appellante dimostra di avere appreso del deposito dell'ordinanza cautelare oggetto di impugnazione, salvo restando alle controparti (amministrazione o controinteressati) il potere di eccepire la piena conoscenza in tempo precedente e l'irricevibilità del gravame.

 

3. Particolare importanza riveste inoltre la disciplina contenuta nell'art. 8 della L. 205 /2000, che, nell'introdurre nel processo amministrativo la tutela a cognizione sommaria, ha trapiantato dal codice di procedura civile la normativa di cui agli artt. 633 e ss. c.p.c., relativa alla possibilità di adottare decreti ingiuntivi inaudita altera parte nelle controversie concernenti diritti soggettivi patrimoniali, attribuite alla giurisdizione esclusiva, per conseguire il pagamento di somme di denaro.
Il secondo comma dello stesso articolo ha previsto altresì la figura dell'ordinanza - ingiunzione provvisoriamente esecutiva (in attesa della pronuncia di merito), con cui si può chiedere la condanna al pagamento di somme di denaro per crediti che presentino i requisiti di cui agli artt. 186 bis e 186 ter c.p.c.
Si tratta di due strumenti di tutela sommaria che presentano connotati distintivi.
Il procedimento monitorio ante causam presuppone un credito liquido ed esigibile di somme di denaro, fondato su prova scritta, la cui competenza è attribuita al Presiedente del TAR o ad un magistrato da lui delegato che provvede, con decreto motivato, suscettibile di opposizione con ricorso, da cui dipende la possibilità di realizzare ex post il contraddittorio.
L'altro rimedio, invece, implica un giudizio instaurato, nel corso del quale sorge la possibilità di ottenere una condanna anticipatoria della decisione finale, in ordine al pagamento di somme non contestate ex adverso, mediante una specie di subprocedimento, ad istanza di parte, che si conclude con un'ordinanza collegiale provvisoriamente esecutiva. Mentre tale ordinanza, oltre ad essere revocabile, è suscettibile di appello al Consiglio di Stato, l'unico strumento per insorgere contro il decreto monitorio è costituito dal ricorso in opposizione innanzi allo stesso TAR, il cui organo monocratico ha emesso l'ingiunzione. In quest'ultimo caso l'appello al Consiglio di Stato potrà essere proposto avverso la sentenza del TAR che statuisce sull'opposizione predetta. Invece, nell'ipotesi in cui il ricorso per decreto ingiuntivo dovesse essere rigettato, è ammissibile la riproposizione della richiesta.

 

4. Le innovazioni legislative sopra cennate hanno risolto le dispute della dottrina e della giurisprudenza sulla possibilità di utilizzare nel processo amministrativo strumenti propri del processo civile (quale il procedimento monitorio), superando per certi aspetti l'antico steccato fra tipi di processo così diversi per struttura ed obbiettivi. Ma l'innesto nel corpo del processo amministrativo di istituti di difficile trapianto da altro ordinamento processuale, nonostante i correttivi posti in essere dal legislatore per adattarli al primo, hanno dato ingresso in sede applicativa ad una gamma di problematiche che tuttora alimentano il dibattito nei diversi convegni di studio, organizzati per fare luce sulle questioni giuridiche più delicate od oscure che la riforma della giustizia amministrativa ha posto.
Un contributo rilevante è stato dato dalle relazioni del sopra citato convegno Italo-Spagnolo nelle diverse sessioni in cui si è articolato, dal quale è emerso un quadro di indagine che ha spaziato nel sistema processuale amministrativo di altro Paese di tradizioni giuridiche affini al nostro, anche in materia di tutela cautelare, con risultati comparativi interessanti sia sotto il profilo tecnico- scientifico che pratico.
Dall'introduzione del Prof. S. Raimondi alle relazioni in tema di giurisdizione dopo le riforme in Italia e in Spagna dei Proff. A. Romano e F. Lopez Ramon; dalla dissertazione sulla tutela risarcitoria del prof. A. Romano Tassone alle relazioni in tema di silenzio della Pubblica Amministrazione dei Proff. C. E. Gallo e M. Lopez Benitez ; dall'esegesi critica sulla L. 205/2000 in ordine al giudizio cautelare del Prof F.G. Scoca alla relazione del Prof. M. Rebollo Puig, agli interventi programmati nelle diverse sessioni e alla complessa relazione conclusiva del prof. G. Corso, è stato un alternarsi di contributi pregevoli alla soluzione delle problematiche scaturenti dalla riforma nei due ordinamenti italiano e spagnolo.
In particolare, per quanto concerne i problemi della tutela cautelare, accennati nelle presenti note, meritano attenzione le riflessioni e riserve emerse dalla relazione Scoca sulla possibilità di dare concreta attuazione ai più importanti principi innovatori della riforma i cui obbiettivi, diretti a rendere effettiva ed efficace tale tutela, non sembrano agevolati dalla possibile incidenza di istituti non ben definiti che (come ad esempio la cauzione) perseguono fini per certi versi in conflitto.