1. “Dura
lex, sed lex”: questa espressione viene spiegata nel linguaggio
come se essa dicesse “la legge va obbedita anche quando appaia
troppo severa”. Si tratterebbe allora di un’espressione tautologica,
perché l’obbedienza è certo connaturata alla nozione stessa di
legge: la legge dura non sarebbe quindi meno lex
delle leggi alle quali accedono altri aggettivi e tutte andrebbero
allora obbedite in eguale misura.
La riflessione sulla ineliminabile polisemia
di lex, una polisemia culturale prima ancora che semantica [i] , indica
una iniziale ragione di dubbio circa la tautologia sopra rappresentata.
Una lex può certo essere considerata dura in astratto,
ma l’espressione che stiamo esaminando riguarda la lex
applicata a una particolare serie di circostanze. Il suo oggetto
è la lex come regula.
2. La distanza fra la lex e la regula costituisce
uno fra i parametri critici di qualunque ordinamento giuridico,
cioè dei dati strutturali che collocano un ordinamento nel contesto
comparativo. Quando il giurista consideri solo gli ordinamenti
della civiltà occidentale esso è anche uno fra i principali parametri
critici.
Maggiore tale distanza, maggiore (come
si sa) il numero delle regalae ricavabili dalla lex
in via di interpretazione, maggiori le contestazioni alle
quali il procedimento interpretativo si presta. Peraltro, nessun
ordinamento della civiltà occidentale presenta alcuna regolarità
per quanto riguarda la distanza fra la lex e la regula,
cosicché l’esigenza della comparazione giuridica sistemologica
è soddisfatta per mezzo di misure mediane o, più precisamente,
di istintive medie ponderate fra le distanze concretamente riscontrabili [ii] .
Queste istintive medie ponderate riguardano
l’ordinamento nel suo complesso; è invece la misura della distanza
nel campo oggetto di concreto interesse, dello studioso come del
pratico, che individua la probabile frequenza dell’insorgere del
fenomeno della dura lex. Invero, tanto maggiore è tale
distanza tanto più è probabile che la proiezione della lex
nella regula si presti a rendere quest’ultima dura.
Chi (legislatore o giudice o sapiente) pone una lex caratterizzata
da siffatta distanza è per definizione incapace di vederne tutte
le regulae; la dura lex è allora null’altro che
un’applicazione (“regula”) che il positore della lex
non aveva considerato e che viene percepita come non giustificata
all’interno della lex. Il procedimento interpretativo che
conduce la lex a farsi regula viene allora contestato.
3. Una
seconda ragione di dubbio circa la tautologia sopra rappresentata
riguarda l’immediatezza dell’applicazione della regula
quando si sia invece in presenza di distanza minima fra essa e
la lex. Qui non viene più in considerazione il procedimento
interpretativo, ma l’emergere di dati fattuali aggiuntivi rispetto
a quelli che costituiscono la fattispecie descritta nella regula
e da essa disciplinata. In effetti, tanto più vicine sono lex
e regula, tanto più probabile è che l’affilata enunciazione
della prima non consenta di attribuire rilevanza a circostanze
che, in un contesto di maggiore distanza, indurrebbero l’interprete
a scegliere con più vasta consapevolezza una fra le possibili
regulae a scapito delle altre.
L’immedesimazione fra lex e regula
è tipica di ordinamenti scarsamente concettualizzati [iii] ; qui
la durezza della regula, vista con gli occhi del giurista
immerso in orientamenti altamente concettualizzati, è percepita
quale eccessiva semplificazione della fattispecie. Si pensi, per
proporre un solo esempio tratto da numerose fonti letterarie dell’antichità
classica, alla sacralità dell’impiego assunto o, in contesti radicalmente
diversi, al formalismo procedurale e negoziale. Dura lex
è qui la regula sorda e cieca.
In queste circostanze sordità e cecità
discendono da due distinte ragioni: da un lato, il poco spazio
lasciato all’attività interpretativa, sicché una e solo una regula
sembra scaturire necessariamente dalla lex; dall’altro,
la non riconducibilità agevole della lex a superiori principii,
a causa della sua formulazione casistica (che, proprio per questo,
la pone a minima distanza dalla regula), onde la dinamica
applicativa, come spero vedremo in altra occasione, tende a lasciare
l’ermeneutica e a muoversi sul diverso terreno del frangimento
della regula.
4. Prima
di proseguire queste riflessioni mi sembra opportuno esternare
un convincimento che ho progressivamente maturato e che mi appare
ora di tutta evidenza: la necessaria incoerenza degli ordinamenti
giuridici.
Sia quando la lex distante si
fa regula sia quando essa quasi combacia con la seconda,
la contestazione della dura lex può avvenire solo qualora
il contestatore postuli: in un caso, un percorso interpretativo
che abbia disconosciuto o accantonato vie egualmente percorribili;
nell’altro, la sordità rispetto a esigenze delle quali afferma
la giuridicità.
In entrambi i casi, dura è la
regula nella sua applicazione, non la lex presa
per sé. In entrambi i casi, la specificità delle due tipologie
che ho lumeggiato si stempera nella comune radice: la richiesta
che emergano, rispettivamente nel processo dell’interpretazione
o nell’altrimenti cieca applicazione, esigenze che sono state,
rispettivamente postergate o dichiarate irrilevanti. La contestazione
della regula trae forza dall’enunciazione di principii
che si oppongono non alla lex (tranne che nelle teorie,
ormai abbandonate, dalla scuola germanica del diritto libero),
ma alla regula. Questi principii appartengono, o si postula
che appartengano, all’ordinamento non meno di quanto vi appartiene
la regula contestata: il dialogo fra l’Antigone di Eschilo
e l’araldo mostra propriamente la regula che giaccia insepolto
Polinice, il quale si è levato in armi contro la patria, il principio
che vi si oppone, sorreggendo la causa di giustificazione dell’avere
egli reagito ai torti subìti, ma anche l’ulteriore principio limitativo,
invocato dai capi tebani, della proporzionalità della reazione,
che avrebbe dovuto essere volta contro il solo offensore e non
l’intera città: qui Antigone non ha più risposta, perché non riesce
a dare espressione giuridica alle obbligazioni che sente verso
il fratello ucciso; può solo offrire la propria vita per la sepoltura
che comunque gli darà [iv] .
L’incoerenza dell’ordinamento è la sua
linfa. Un ordinamento coerente è per definizione incapace di sviluppo:
l’enunciazione della regula, in un ordinamento coerente,
è solo una epifania: nulla si crea che già non esista, sebbene
non ancora manifestatosi. Se uno dei possibili perni della visione
comparatistica di un ordinamento è la distanza della regula
rispetto alla lex (quest’ultima come intesa in ciascun
ordinamento), l’incoerenza può porsi a due livelli: quello, appena
lumeggiato, del principio contro la regula e quella della
regula contro la regula.
5. L’esistenza
di due regulae il conflitto è teoricamente assai difficile
si verifichi negli ordinamenti caratterizzati da piccola distanza
fra lex e regula; è invece frequente negli ordinamenti
all’interno dei quali la lex si fa regula mediante
un procedimento di interpretazione.
Donde il diverso ruolo dell’interpretazione
della lex e, prima ancora, i diversi connotati del ragionamento
giuridico. Tipica è l’occorrenza degli ordinamenti cosiddetti
civilistici, che vede una fattispecie soggetta a più leges,
cosicché la regula dovrà tenere conto di siffatta pluralità
e sarà dunque agevolmente contestabile. Tipica, ma di segno inverso,
l’occorrenza degli ordinamenti cosiddetti di common law,
che vede la necessità di estendere il campo di applicazione di
una regula cercandone la giustificazione al suo interno
e qui trovando o meno la ratio dell’estensione.
Il conflitto, in un caso e nell’altro,
richiede dunque sempre un allontanamento dalla fattispecie, alla
quale si torna, enunciando la regula, dopo che esso abbia
prodotto il necessario frutto.
L’incoerenza dell’ordinamento, nei casi
dei quali stiamo parlando, si manifesta quindi non nel conflitto
fra leges o fra regulae, entrambi fenomeni rari
e comunque patologici e non necessari, ma nel conflitto fra il
principio e la regula e in quello fra i principii che vengono
in considerazione nel corso dell’allontanamento dalla fattispecie.
6. Prima di accostarci al tema dei
principii generali dobbiamo dire dei principia.
I principia sono i modelli risolutori
dei principali temi della vita sociale; essi sono necessariamente
inespressi e regolarmente soggetti a mutamento nella storia: questa
seconda caratteristica rende essenziale la prima a causa della
rigidità che qualunque espressione precettiva oppone al proprio
mutamento. I principia sono il fondamento delle regulae
e, al tempo stesso, il tessuto connettivo fra di esse.
I principia sono desunti dalle
regulae e non viceversa. Il modificarsi nel tempo dei primi
lascia le seconde senza alcun fondamento che non sia quello discendente
dal mero fatto della loro esistenza. Questo è fenomeno ben avvertito
negli ordinamenti caratterizzati dalla modesta distanza fra lex
e regula [v] : alla seconda si nega qualsiasi
capacità espansiva a causa della sopravvenuta mancanza dei principia
che l’avevano originariamente sostenuta. Si spiega così il sopravvivere
di regulae di apparenza arcaica, delle quali si offrono
spesso spiegazioni sovrastrutturali e dunque parziali.
La visione moderna della prevalenza
della maggioranza sulla minoranza è uno fra tali principia.
Regulae arcaiche sono quindi quelle che si muovono sul diverso
piano della necessaria unanimità, sia pure solo apparente e rivolta
all’esterno. La dinamica maggioranza/minoranza trova espressione
solo qualora agevolata e protetta. La civiltà occidentale è stata
per lungo tempo costruita su valori opposti: l’intero alto medioevo
europeo, la stagione culturale dominata più di ogni altra da fenomeni
di natura assembleare, ignora la nozione stessa di maggioranza
e, coerentemente, del dissenso manifestato e protetto. Dalle grandi
e periodiche adunate politico-militari carolinge ai concilia
che si tengono ovunque e in ogni circostanza, al witan
anglosassone, alle assemblee di villaggio o di comunità agricola,
alle prime elezioni regie e poi imperiali, alle sedute giudiziarie
locali o centrali: certo non mancano le discussioni e perfino
le dispute violente, ma l’esito che si propone verso l’esterno
è regolarmente quello della deliberazione unanime. L’unica forma
manifestata di dissenso è quella che conduce alla scissione e
all’allontanamento: i collegi, come ancora da noi gli organi giudicanti,
deliberano sempre con apparente unanimità, la minoranza o tace
e si sottomette o abbandona il collegio e la sottostante istituzione
politica o religiosa [vi] .
7. L’individuazione
dei principia costituisce oggetto della comparazione giuridica;
essendo essi, come ho accennato, necessariamente inespressi, solo
l’ampliamento dell’angolo visuale ne consente la percezione e,
comunque, più solidamente fonda le conclusioni che si raggiungerebbero
rimanendo all’interno di un singolo ordinamento. “Comparazione
giuridica” richiama, nel presente contesto, sia la dimensione
diacronica che quella sincronica che le due congiunte: onde quel
che accomuna questi possibili modi della comparazione è la pluralità
delle esperienze considerate dallo studioso in un singolo respiro.
Sia per la mancanza di una loro formale
espressione sia per il loro giustapporsi nel corso della storia
principia confliggenti sono frequentemente riscontrabili;
anzi, può forse dirsi che in qualunque ordinamento alberghino
principia appartenenti ad epoche diverse. L’incoerenza
dell’ordinamento si configura allora in modi difformi da quelli
sopra indicati: l’adesione a principia nuovi introduce
un ineliminabile conflitto, talvolta sotterraneo talvolta emergente,
fra essi e gli antichi. D’altronde, l’adesione a principia
nuovi e, per avventura, contrastanti con gli antichi, avviene
usualmente senza coscienza e senza alcuna percezione delle modificazioni
che essi alla lunga introdurranno a carico di regulae che,
per il loro oggetto, sembrerebbero avere poco da spartire con
essi. I principia sono modelli, non precetti né programmi,
onde la loro capacità nomogenetica è illimitata.
Il dato da non dimenticare è invero
quello della non verbalizzazione dei principia: quando
formalmente promulgate, oggetto di discussione possono essere
e comunemente sono le nuove regulae; non i principia
che ne costituiscono il tessuto connettivo e che nel tempo, cioè
quando vi sarà un sufficiente numero di regulae in essi
inquadrabile, diverranno capaci di automaticamente produrre regulae
ad essi conformi.
Si tratta talvolta del ritorno a principia
antichissimi, rimossi e tuttavia mai espunti: i principia,
a differenza delle regulae, non conoscono la morte.
Si rifletta, limitandomi ad un accenno
che fornisca una ulteriore esemplificazione al discorso, alla
dimensione della legittimazione popolare o assembleare, che nel
diritto comune europeo dell’alto medioevo investiva la legislazione
quanto la giurisdizione e l’amministrazione. Essa certamente non appartiene alla
nostra attuale tradizione giuridica di democrazia rappresentativa;
tuttavia, negli ultimi venticinque anni l’Italia ha visto l’affermarsi
di regulae che, enunciate nei campi più diversi, e per
le più diverse contingenti ragioni, hanno risolto il tema dell’autorità
secondo il medesimo modello: dall’inserimento di genitori e studenti
negli organi di gestione delle scuole secondarie e similmente
per le cosiddette componenti universitarie, dalla partecipazione
di singoli e gruppi ai procedimenti amministrativi, all’istituzione
dei giudici di pace non togati, dal riconoscimento di sindacati
e corporazioni di ogni genere a quello di associazioni che hanno
assunto la tutela di interessi una volta scrupolosamente ritenuti
prerogativa statuale, all’affermarsi della nozione dell’utente
del servizio pubblico. Queste regulae hanno prodotto (o,
che è lo stesso, fatto rivivere) principia: da queste regulae
slegate e non coordinate si è infatti giunti all’affermazione
di un legame diretto e continuo fra eletti ed elettori, privilegiando
questi ultimi e i modi non istituzionali di manifestazione della
loro volontà.
In quanto si tratti di regulae
originate in ordinamenti stranieri, da noi importate o su di noi
imposte, i correlativi principia con esse si accompagnano
oppure sono per avventura così ripugnanti da non riuscire a trovare
ingresso presso di noi.
Nel primo caso, si assiste alla modificazione
del tessuto connettivo dell’ordinamento (null’altro che una ulteriore
manifestazione della sua necessaria incoerenza) e si pongono le
basi per future ulteriori regulae culturalmente omogenee
a quelle provenienti dall’estero. Nel secondo caso, invece, le
nuove regulae appassiscono, si spengono e tuttavia rimangono
vigenti fino a quando durino le ragioni dell’importazione o dell’imposizione
e non sia superata l’inerzia che, assieme all’incoerenza, misura
la capacità di un ordinamento giuridico di rinnovarsi. Queste
regulae prontamente appassite, non intese e non condivise,
prive dell’humus che solo idonei principia possono
fornire loro, ingannano l’osservatore che non sia in grado di
valutarne la reale dimensione operativa e che, rilevando che esse
appaiono eguali a quelle vigenti negli ordinamenti stranieri dalle
quali sono state tratte, scioccamente assume che eguale ne sia
anche l’applicazione. Quel che più importa, regulae di
tale fatta tradiscono le ragioni della loro importazione o imposizione,
non ne raggiungono le finalità e segnano la responsabilità del
comparatista che non si è opposto al loro ingresso.
8. È
questa la tematica secondo la quale le regulae aliene che
non trovano o non concorrono a fare vivere (o rivivere) principia
ad esse consoni producono un grande sconquasso iniziale e poi
muoiono; mentre in genere le regulae fondano i principia
e i secondi operano poi sulle prime, fortificando quelle ad essi
conformi e relegando in un ruolo secondario e privo di capacità
espansiva – o, se il sistema delle fonti lo consente, del tutto
abrogando – quelle da essi difformi, ma non anche i principia
che le avevano giustificate e che potranno, in tempi diversi,
riapparire e riassumere il naturale compito egemone nello sviluppo
dell’ordinamento.
Si completa così il discorso intrapreso
all’inizio di queste note: principia nuovi e vecchi coesistono
e, sia per la loro mancata formalizzazione e verbalizzazione sia
per l’incapacità che hanno i principia di morire, coesistono
per sempre. L’incoerenza dell’ordinamento e le cause del suo sviluppo
sono teoricamente fondate su queste conclusioni.
9. I
“principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art.
12 delle preleggi), sono tutt’altra cosa, una povera realtà provinciale
normativistica [vii] , la
quale mira a reprimere la vitale incoerenza del sistema.
Grande è la confusione quando essi sono
apparentati ai “principii supremi”, o dotati della cosiddetta
“copertura costituzionale” o espressamente enunciati nella Carta
Costituzionale, così come quando, sottolineandone l’eccesso deontologico
rispetto a quello precettivo, si è condotti a negarne la natura
normativa. Vi è tutto un sommovimento in atto, che vuole porre
o rimuovere pretesi limiti dell’attività giurisdizionale, come
se nella storia la funzione della giurisprudenza, a qualunque
livello, fosse mai stata realmente indirizzata da enunciati normativi.
La funzione e i modi della sua attuazione, dico, non le concrete
pronunce; queste ultime sono il campo nel quale opera l’art. 12
delle preleggi, mentre sulla funzione certo non si può pensare
di intervenire facendo leva su enunciati, espressi o inespressi,
di programma o precettivi, desunti da particolari disposizioni
di legge o dalla ricostruzione dottrinale delle finalità del legislatore,
addirittura dalla rilettura evolutiva o aggiornatrice delle norme.
Non dobbiamo dimenticare, nonostante
l’appropriazione che i costituzionalisti hanno consumato dell’art.
12 delle preleggi, che si tratta soltanto di una norma residuale
sull’interpretazione della legge; non di un criterio generale
sulla pronuncia del diritto. Essa rappresenta l’alternativa al
reféré, al quale prima il legislatore rivoluzionario del
1790 e poi, seppure solo in casi limitati, la legge napoleonica
del 1807 pensavano di avere affidato il definitivo trionfo del
fattore legislativo nella produzione del diritto: un trionfo senza
residui, perché comprendente l’attività di interpretazione: «l’interprétation
de la loi n’appartient ni à la Cour de Cassation ni aux autres
Tribunaux. Ce droit ne peut appartenir qu’à l’autorité qui a l’initiative
de la loi»
[viii] .
L’alternativa scelta dal nostro legislatore
potrebbe essere vista come il segno della vitalità di un ordinamento
giuridico cosiddetto codificato; lo sarebbe se l’individuazione
dei “principii generali”, e prima ancora delle regole da seguire
per procedere a tale individuazione, non avesse scatenato tempeste
già nel vigore del codice del 1865 e queste ultime non fossero
divenute ancora più tormentose dopo la promulgazione della Costituzione.
Ben disgraziata mi sembra la legge che voglia assicurare la tranquilla
chiusura del sistema e ottenga solo di eccitare gli animi a nuove
controversie.
In un sistema asseritamente codificato
non c’è posto per principii generali non codificati; non sembri
un assurdo che essi si trovino più agevolmente in common law,
come per esempio nella Costituzione degli Stati Uniti d’America
o nelle ripetute enunciazioni rivoluzionarie francesi, quando
la codificazione era di là da venire.
10. Questo non è l’elogio delle regulae. Al contrario,
è l’elogio dei principia, della loro dinamica conflittuale
e dell’essenzialità dell’indagine sui modelli che essi propongono.
Il giurista che guardi solo alle regulae
non vede nulla, neanche le stesse regulae. Le regulae
senza i principia sono modesti precetti pratici, talora
insufficienti per i giudizi di una corte campestre. I principia
senza le regulae sono travestimenti della realtà giuridica,
contrabbando di aspirazioni o di personale enunciazione del dover
essere: perdono la veste di modelli risolutori, assumono una dimensione
precettiva e diventano principi generali.
(* ) Già comparse altrove, e da ultimo in un volume
antologico dell'editore Giappichelli a cura di Mario Bessone,
queste pagine sono parte di un’opera che raccoglie contributi
di autorevoli cultori delle singole materie indagate, analizzando
la funzione creativa della giurisprudenza in numerosi ambiti
dell'intervento del giudice con prevalenti caratteri di discrezionalità.
Finalità del volume è la documentazione di un <diritto giurisprudenziale>,
che riguarda principi generali del diritto, clausole generali
come correttezza, buona fede, ordine pubblico e affidamento nella
disciplina del contratto. Ma nel libro si trattano anche contratto
collettivo di lavoro, disciplina di fallimento e altre procedure
concorsuali e parimenti la materia del diritto commerciale, sia
per i patti parasociali,il conflitto di interessi nelle società
, i diritti dell'azionista di minoranza,la disciplina di bilancio.
Ampia trattazione hanno la funzione di nomofilachia della Cassazione
e la giustizia aministrativa. Sono infine trattate le problematiche
delle autorità amministrative indipendenti e la tematica dell'arbitrato
e delle forme di risoluzione delle controversie alternative al
processo .Con riguardo al processo speciale attenzione è attribuita
alla questione della prove atipiche nel processo civile e a indizi
e mezzi di prova nel processo penale.
[i] Rinvio al mio, Alle radici del mondo giuridico europeo,
Roma, 1994, 524 ss.
[ii] Il diritto romano classico e post-classico mi sembra
caratterizzato da una ridotta distanza fra lex e regula;
egualmente il diritto comune europeo dell’alto medioevo. Si noti
come, all’interno del nostro c.c., ridottissima sia tale distanza
proprio nelle materie disciplinate su basi risalenti, come per
esempio nei tredici articoli dedicati al muro di confine, assai
ampia invece quando prevale l’adesione e formulazioni dottrinarie
o, comunque, indirizzate ad una serie, ampia e non perfettamente
delimitata, di eventi della via reale (tipico, inutile ricordarlo,
l’art. 2043 c.c.).
[iii] Si ricordi quanto si è sopra accennato circa la tendenzialità
di questi giudizi, frutto di medie ponderate fra i varii campi
regolati dal diritto; l’esperienza storico-comparativa mette in
guardia contro l’adesione non sorvegliata a giudizi di questa
fatta, sebbene comunemente ritenuti necessari quando si debba
ragionare in termini di sistemi.
[iv] Eschilo, I sette contro Tebe, Epilogo.
[v] Per le ragioni sopra indicate queste generalizzazioni
non hanno uno statuto epistemologico. Esse, tuttavia, lo acquistano
se vengono applicate non agli ordinamenti nella loro totalità,
ma ai singoli campi di uno o più ordinamenti. Campi caratterizzati
dalla vicinanza fra lex e regulae e campi caratterizzati
dalla loro lontananza coesistono in qualsiasi ordinamento.
[vi] Può sembrare singolare che il principium della
(apparente) unanimità si trovi oggi generalmente attestato in
civil law e non invece in common law, posto che
ho altrove sostenuto che il diritto inglese costituisce la prosecuzione
del diritto comune europeo dell’alto medioevo. In common law
quel principium è rimasto e si è anzi fortificato con riferimento
alle deliberazioni del jury, che richiedevano una effettiva
unanimità e che solo in tempi storici recenti si è ammesso abbiano
luogo a maggioranza; mentre non ha avuto modo di essere applicato
alle pronunce dei giudici reali, perché essi da principio giudicavano
quasi sempre singolarmente e, muovendosi esclusivamente sul piano
procedurale delle forms of action e dei connessi temi probatori,
erano tenuti a esprimere immediatamente e oralmente le proprie
decisioni ordinatorie: di guisa che l’espressione dell’opinion
del giudice divenne la regola ed essa fu applicata anche quando
la sentenza fosse resa da un collegio. Nel Continente europeo
il principium sopravvisse quasi senza eccezioni (una di
esse fu il voto di scissura) ma, progressivamente stemperatasi
ogni matrice popolare di partecipazione al giudizio, si collegò
a valenze precisamente opposte a quelle originarie.
[vii] Si ricordi il cammino dall’art. 7 del c.c. austriaco
del 1811 («Rimanendo dubbioso il caso, dovrà decidersi secondo
i principi del diritto naturale») all’art. 15 del codice albertino
del 1838 («rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi
secondo i principi generali del diritto»; sostanzialmente immutato
l’art. 3 del c.c. del 1865) all’attuale art. 12 preleggi («se
il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato»).
Su queste e su numerose altre fonti normative v. ora
compiutamente S. Schipani,,
Il c.c. spagnolo come ponte fra sistema latinoamericano e codici
europei, in Riv. dir. civ., 1994, I, 359, con completa
bibliografia.
[viii] Preambolo della legge 16 settembre 1807. Si ricordi che
la legge rivoluzionaria del 1790 non fu un fenomeno isolato; simile
meccanismo aveva infatti imposto Ferdinando IV di Napoli (dispaccio
del 23 settembre 1774), lodato dal Filangeri.
All’estremo opposto è la norma accolta in Svizzera (art.
1 c.c.), ove si impone al giudice di decidere la causa enunciando
la regola come se egli fosse il legislatore, pur ispirandosi alle
soluzioni consacrate dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
----------------------------------
Sommario dell’opera
AA.VV.
DIRITTO
GIURISPRUDENZIALE
(a
cura di M. Bessone)
I. Giurisdizione e interpretazione
di Riccardo Guastini
1. Giurisdizione e legislazione
1.1. La funzione giurisdizionale: alla ricerca di una defini-
zione
1.2. La distinzione “materiale” tra legislazione e giurisdizione
1.3. La distinzione “formale” tra legislazione e giurisdizione
1.4. La separazione tra legislazione e giurisdizione
2. La disciplina costituzionale della funzione giurisdizionale
2.1. Giurisdizione e sovranità popolare
2.2. “Giudici” e “legge”
2.3. La soggezione del giudice alla legge
2.4. … e ad essa soltanto
3. Interpretazione e discrezionalità giudiziale
3.1. La nozione di interpretazione
3.2. Tre teorie dell’interpretazione
3.3. Interpretazione dottrinale e interpretazione giudiziale
3.4. La disciplina legale dell’interpretazione
3.5. Interpretazione e diritto giurisprudenziale
II. “Principia”, “regulae”, “principii”
di Maurizio Lupoi
III. L’osservazione del diritto
di Eligio Resta
1. Sistema e sistemi
2. Una grammatica del vedere
3. It’s foolish to think by a system
4. Prestazioni classificatorie
5. De arte combinatoria
6. De-finizioni
7. La differenza del diritto
8. Ignoranza e riconoscimento
9. Osservanti e osservatori
10. Il codice dell’uguaglianza
11. Una macchina non banale
12. Il pubblico del diritto
13. Jus-dicere
14. Buona fede e rischio della fiducia
IV. La creatività all’opera. La giurisprudenza e le fonti del diritto
di Guido Alpa
1. Le fonti dell’ordinamento
1.1. Applicabilità delle direttive
2. I principi generali
2.1. Definizione
2.2. Identificazione
2.3. Classificazione
2.4. Raccolte di principi
3. La buona fede
3.1. Premessa
3.2. Applicazione del diritto italiano
3.3. Questioni attuali
4. L’equità
V. Uso ed abuso del diritto processuale costituzionale
di Alessandro Pizzorusso
VI. La Corte di cassazione oggi
di Giuseppe Borrè
VII. Il processo civile e la questione della prova: le prove atipiche
di Michele Taruffo
1. Le prove atipiche
2. Prove atipiche e disciplina legale della prova
3. Prove atipiche e prove tipiche
4. Prove atipiche e libero convincimento del giudice
VIII. La valutazione della prova nel processo penale: dogmatismi antichi
e consapevolezze nuove
di Elvio Fassone
IX. Il diritto pretorio delle società a mezzo secolo dal codice civile
di Floriano d’Alessandro
1. Preambolo
2. Società e personalità giuridica
3. I c.d. diritti individuali dell’azionista
4. La costruzione di minoranze di blocco
5. Le deliberazioni assembleari inesistenti
6. Le deliberazioni prese in danno della minoranza
7. I sindacati azionari
8. L’interesse sociale e il conflitto d’interessi
9. La responsabilità limitata, gli abusi e il superamento della
personalità giuridica
10. I bilanci
11. La circolazione delle azioni
12. (Tentativo di) conclusioni
X. La giurisdizione davanti alla crisi dell’impresa
di Luigi Rovelli
XI. La giurisprudenza e l’ordinamento sindacale
di Tiziano Treu
XII. Il giudice amministrativo tra tutela giurisdizionale e creazione
giurisprudenziale
di Marco D’Alberti e Alessandro Pajno
1. Il disegno classico: il dominio del Consiglio di Stato
2. Il contesto del disegno classico
3. Il declino del disegno classico: il ruolo giustiziale delle
amministrazioni indipendenti e delle procedure amministrative
4. Ancora sul declino del modello classico: le nuove attitudini del
legislatore, nazionale e comunitario; la Corte di giustizia delle
Comunità europee; il giudice costituzionale
5. Conclusioni e prospettive
XIII. Diritto dei privati e giustizia stragiudiziale
di Sergio Chiarloni
1. Premessa
2. La diffusione di forme di “autotutela esecutiva”
3. Il movimento per la risoluzione alternativa delle liti
4. Primi sviluppi dei sistemi di giustizia stragiudiziale in Italia
5. Il crescente successo dell’arbitrato
