Il contratto preliminare è esempio di disciplina legislativa introdotta non solo per rispondere ad una esigenza fortemente manifestata a livello dei commerci, ma anche per riparare ai danni provocati da pregresse scelte di fondo sul piano ideologico, in sede di formazione del codice civile.

Come è noto, infatti, il codice del 1865 non prevedeva la possibilità di assumere un vincolo preliminare, né, più in generale, di stipulare contratti c.d. preparatori, essendo esso stato ricalcato sul modello del codice napoleonico che, a sua volta, espressamente prevedeva il principio «promessa di vendita vale vendita», in omaggio al dogma del consenso traslativo.

Per comprendere il motivo del frequente ricorso allo strumento contrattuale preliminare è dunque necessario tenere presente che, da un lato, sul piano della concreta utilità in relazione alla sua disciplina positiva, esso è pressoché esclusivamente utilizzato in caso di compravendita e, dall'altro, che proprio il venir meno del modello del modus distinto dal titulus adquirendi in nome di astratte idee, totalmente avulse dalla realtà dei traffici commerciali, ha determinato la necessità per i privati di inventare uno strumento giuridico atto a ricreare quell'antica scissione.

Il diritto romano ignorava a livello di tipicità quel che, con terminologia latina, ma non originaria, viene indicato come pactum de contrahendo o de ineundo contractus. Esso poteva solo ricomprendersi tra i nuda pacta, reso pertanto vincolante con la forma solenne della stipulatio o quale pactum adiecto ad un negozio civilmente valido .

Anche se sussistevano differenze, specie dal punto di vista del passaggio del rischio, operante in presenza del solo accordo , la promessa si presentava come una sorta di duplicato, se si considera che la sua massima utilità avrebbe dovuto consistere, come è oggi per il preliminare, nello scindere l'operazione in una prima fase obbligatoria, seguita d un'altra esecutivo-traslativa, quella scissione, cioè, già ricorrente, in caso di vendita, con chiara evidenza nello schema di una promessa seguita dalla traditio, assistita da una iusta causa.

 Essa (è bene sottolinearlo fin da ora con riferimento a quanto si dirà a proposito della causa del definitivo) non «è un superfluo ripetersi di un consenso de dominio transferendo già implicito nel precedente contratto. Bensì è iusta causa la solutio dell'obbligazione derivante dal negozio giuridico anteriore, da cui l'atto trae forza liberatoria e che ne determina gli effetti» . Ma anche lo schema della vendita consensuale, della emptio-venditio, prevedeva solo la nascita dell'obbligo di consegnare la cosa e di pagare il prezzo, dipendendo l'acquisto della proprietà dal maturarsi dell'usucapione, assistito dalla garanzia per l'evizione a carico del venditore.

Nel diritto comune la scissione, da un lato, conduceva a dire che la promessa di vendita era già vendita , ma, dall'altro, entrò in crisi quando si cominciò, nella pratica commerciale, a sostituire la preventiva o contestuale consegna del bene con una clausola di spossessamento del tipo costituto possessorio, in base alla quale l'alienante diveniva, da proprietario, detentore della cosa, con obbligo di consegnarla all'acquirente. Questa clausola divenne, con il tempo, meramente di stile, al punto che essa si riteneva tacitamente concordata, in assenza di esplicita menzione.

Di qui l'ulteriore, inevitabile, acquisizione, anche a livello di principi informatori oltre che di pratica commerciale, della regola in base alla quale il consenso è sufficiente al trasferimento della proprietà del bene.

Il principio del consenso traslativo si affermò anche grazie agli entusiasmi utopistici del giusnaturalismo groziano, secondo cui l'imperativo categorico della morale sarebbe stato sufficiente a garantire l'osservanza dei patti, dimenticando che il diritto ha il compito di prevenire le liti e di assicurare l'ordine dei commerci, sul presupposto incontrovertibile che l'uomo tende a non osservare i patti stessi, pur se liberamente assunti.

E così il codice napoleonico, accogliendo con grande enfasi detta regola, da un lato, determinò la paralisi dei traffici con l'affidare al criterio della priorità temporale (prior in tempore) la risoluzione dei conflitti tra più aventi causa dallo stesso autore e, dall'altro, dettò all'art. 1589 il principio secondo cui «la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux partis sur la chose et sur le prix», in tal modo impedendo il ricrearsi di quella scissione che il principio del consenso traslativo aveva fatto venir meno.

Alla prima (e più grave) follia si rimediò dettando nel 1855 una legge speciale , mentre alla seconda non si ritenne di dover porre rimedio. Di conseguenza può ben dirsi che il principio del consensualismo «nasce storicamente come regola parzialmente liberatoria ma anche parzialmente liberticida, perché preclude alle parti, d'ora in vanti, la costituzione di obbligazioni di dare. Consensualismo e autonomia del volere si trovano ormai, in Francia, in un conflitto che l'occhio esperto può identificare».

La dottrina francese minoritaria ha tentato di dar vita a costruzioni idonee ad introdurre, sul piano dell'autonomia privata, il preliminare, ipotizzando l'avant-contrat , che però ha finito per descrivere fenomeni eterogenei, quali patti di opzione, di prelazione, accordi di principio, contratti-quadro, contratti di prova, che con il preliminare hanno in comune la sola inerenza al procedimento di formazione del regolamento contrattuale , ovvero accordi bensì di vendita, ma subordinati a determinate condizioni, là dove la complessità del regolamento potrebbe indurre a qualificare altrimenti la fattispecie, come rinvio della conclusione della vendita stessa .

Miglior sorte ha avuto la promessa unilaterale, che non incontra l'ostacolo della bilateralità cui l'art. 1589 fa espressamente riferimento, mentre la prassi ha dato vita al compromis sous seign privé (con il quale le parti definiscono i termini del regolamento contrattuale e ne pattuiscono la reiterazione in forma pubblica, con possibilità di avvalersi, in caso di inadempimento, di un meccanismo di tutela analogo a quello previsto dall'art. 2932) , o alla vendita con clausola di riservato dominio fino alla redazione dell'atto notarile o alla vendita condizionata sospensivamente alla stipula dell'atto pubblico.

C'è peraltro da segnalare che la l. 3 gennaio 1967, n. 67-3 disciplinando la vendita di immobili in costruzione ha previsto la possibilità per i privati di ricorrere ad un contrat préliminaire, in forza del quale, come corrispettivo di un deposito di garanzia su un conto speciale, il venditore si obbliga a riservare al compratore un immobile o una porzione di immobile (art. 11). Benché configurato dalla legge come unilaterale, l'obbligo può anche essere assunto, secondo orientamento dominante, dal futuro acquirente. Egualmente è a dirsi per l'art. 3, l. 12 luglio 1984, n. 84-595 che disciplina la c.d. location-accession, molto simile al c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati elaborato della prassi italiana [infra § 3c] .

È significativo che il legislatore francese abbia sentito la necessità di derogare, nella sostanza, alla rigidità dell'art. 1589 in due casi che, rapportati all'ordinamento italiano, sono, il primo, all'origine dell'elaborazione dottrinaria del contratto preliminare e, il secondo, sul piano degli effetti anticipati, il miglior esempio della necessità di ritornare alle origini romanistiche.

La dottrina italiana sotto il vigore del codice del 1865 doveva misurarsi, per parte sua, con una realtà normativa, per così dire, aperta. Il codice civile, infatti, aveva bensì recepito il principio del consenso traslativo, ma, a differenza di quelli preunitari, non aveva riprodotto l'art. 1589 , né, peraltro, aveva espressamente disciplinato il contratto preliminare.

Ci si trovava pertanto in una posizione di ambiguità ideologica e dogmatica, tipica delle soluzioni di compromesso tanto care agli italici governanti. Da un lato, infatti, si rinnegava la scissione romanistica tra titulus e modus adquirendi, ma, dall'altro, non si affermava espressamente che la promessa di vendita vale vendita, così permettendo di ipotizzare, in nome dell'autonomia privata e della libertà di contrarre, l'assunzione di vincoli preliminari. In tal modo ci si orientava, di fatto, in direzione degli ordinamenti di lingua tedesca che avevano mantenuto la tradizione romanistica.

Ecco dunque che la discussione dottrinaria di fine secolo, protrattasi poi fino alla codificazione del preliminare nel 1942, era, in buona sostanza, un contrasto tra giuristi di cultura francese e giuristi di cultura romanistico-tedesca , ad onta del fatto che, in materia di acquisto della proprietà, il B.G.B. dettasse regole opposte a quelle italiane. Il contratto di compravendita tedesco produce infatti sempre e solo l'effetto non già reale, ma obbligatorio di vincolare il venditore a porre in essere il successivo negozio di trasferimento (per di più astratto e dunque non legato alla validità ed efficacia del precedente contratto obbligatorio), necessario alla iscrizione nei libri fondiari in caso di immobili o accompagnato dalla traditio in caso di mobili. Sistema questo, oltre tutto, ben più garantista per i terzi, cui non sono opponibili i vizi del titulus, ma solo quelli del modus adquirendi, con notevoli vantaggi in sede di circolazione.

Poiché, dunque, la scissione è organica all'operazione traslativa tedesca, il contratto preliminare non ha senso in quell'ordinamento. Si comprende allora perché il tentativo di elaborazione dottrinaria del Vorvertrag non sia riuscito, risolvendosi esso, a tutto concedere, in una maggiore articolazione della fase delle trattative .

Senonché questo strumento ben poteva, una volta introdotto all'interno dell'ordinamento italiano, creare un nuovo equilibrio, nel senso di affiancare la promessa al consenso traslativo. Ed infatti ad esso si richiamavano i nostri giuristi, ed in particolare Leonardo Coviello sen., saldamente ancorati alla tradizione del diritto romano e della pandettistica.

Ma questi giuristi non mancarono di sostenere le proprie ragioni con un'analisi della realtà dei commerci tanto fine quanto inusuale per i tempi, indicando espressamente nel preliminare lo strumento idoneo a contrarre «nei casi in cui non si può, da una parte, concludere il contratto definitivo, senza certe autorizzazioni che richiedono tempo, e non si vuole rimanere, come suol dirsi, con le mosche in mano» .

È più che evidente il riferimento alla promessa di vendita di immobili ancora da costruire , ipotesi, questa, ancora attualissima sia nella prassi commerciale italiana (contratto preliminare di vendita di cosa futura), che francese, tanto che quel legislatore, come già detto, ha ritenuto di doverla disciplinare in via eccezionale, mentre quello italiano ha dettato norme in tema di opponibilità della promessa stessa (art. 2645 bis) [infra § 21]. In questo contesto economico il contratto preliminare finisce così per divenire uno strumento per il finanziamento dell'impresa, prevedendosi, di regola, il pagamento anticipato di parte del prezzo, o la dazione di somme a titolo di caparra, a carico del promittente acquirente.

Su questa base commerciale intervennero, in presenza di lacune normative quali quelle del codice del 1865, dottrina e giurisprudenza, al fine di disciplinare una esigenza sociale evidentemente insopprimibile. E così per circa mezzo secolo il dibattito sul contratto preliminare fu ampio e a volte confuso e contraddittorio, essendosi oltre tutto dilatato il suo ambito di applicazione al di là della sola vendita. Ci si chiedeva se la disciplina della promessa dovesse essere quella stessa del futuro contratto, in specie in punto di forma da osservare, e se il vincolo preliminare fosse coercibile, configurandosi la dichiarazione di volontà alla stregua di un facere infungibile.

 

(*) Omesse le note e i riferimenti di genere bibliografico, queste pagine sono parte della monografia Il contratto preliminare destinata al Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone e in corso di pubblicazione presso l'editore Giappichelli