1. Considerazioni introduttive - 2. Il contratto di swap: cenni- 3. Il contratto di swap e la pubblica amministrazione nel common law. - 3.1. Segue: Il contratto di swap e la pubblica amministrazione: un recente caso italiano. - 4. Conclusioni.

1. Considerazioni introduttive Tra le cause che hanno spinto gli enti territoriali italiani alla scoperta di un sempre più ampio novero di neoterici strumenti atti a finanziare lo sviluppo economico locale possono con certezza annoverarsi, in primo luogo, le limitate risorse pubbliche che il nostro Paese può vantare in relazione ad investimenti, grazie alla presenza dei vincoli di finanza pubblica, vieppiù rigidi in virtù dell'obbligo gravante sullo Stato italiano di rispettare i parametri di Maastricht. Ed in secondo luogo, la scarsa capacità di spesa diretta in conto capitale delle Pubbliche Amministrazioni, che tende periodicamente a diminuire in seguito alle difficoltà di adattamento di queste ultime al mutare del quadro di riferimento normativo. Ciò posto, appare evidente come sulla pubblica amministrazione incomba adesso il dovere, anche alla luce del nuovo patto di stabilità interno (1) , di sopperire a tale deficit di efficienza finanziaria - muovendosi entro quel nuovo ed accresciuto livello di responsabilità (alla luce del principio di sussidiarietà) che conferisce maggiore autonomia nella gestione delle politiche di entrata e di spesa - tramite la ricerca di soluzioni alternative per il finanziamento di spese non rinviabili. Fra i possibili rimedi all'impasse dell'azione amministrativa (sotto il profilo finanziario sopra evidenziato) viene in rilievo un aspetto finora particolarmente trascurato dalla cultura amministrativistica italiana: ci si intende riferire al significativo coinvolgimento del capitale di rischio nella realizzazione delle infrastrutture "calde", cioè in grado di ripagarsi con la loro gestione, nel cui ambito si pone la sofisticata tecnica di finanziamento delle opere pubbliche tramite la utilizzazione del capitale e del know-how privato: il project financing. Più esattamente, siffatta tecnica consiste in "un'operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore è soddisfatto nel considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili dell'unità economica in oggetto come la sorgente dei fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell'unità economica come garanzia collaterale del prestito". L'aspetto più innovativo di tale tecnica giuridico-finanziaria in esame è costituito dalla caratteristica che lo differenzia dal classico strumento della costruzione e gestione di opera pubblica, in quanto lo stimolo alla realizzazione di un determinato intervento proviene dai privati stessi e non dall'amministrazione pubblica (2) . Premessi brevi cenni sulla forma più sofisticata di finanziamento delle opere pubbliche, e preso atto della sua normazione avvenuta con l'art. 37 bis della legge 18 novembre 1998, n. 415, appare adesso opportuno volgere lo sguardo ad alcuni strumenti finanziari - meno sofisticati sotto il profilo operativo, ma certamente non meno problematici sotto il profilo giuridico - di cui gli enti pubblici territoriali hanno iniziato a fare uso. 2. Il contratto di swap. Nel quadro di riferimento così delineato non può non trovare spazio uno strumento altamente innovativo della finanza privata, il contratto di swap (3) , che di recente è stato utilizzato nel mondo della finanza degli enti pubblici non economici (4) . Proprio tale ultimo rilievo ha suscitato interessanti interrogativi, ai quali si tenterà di dare risposta nel proseguio della breve trattazione. Prima di addentrarci nel merito della questione, però, occorre individuare la funzione del contratto in oggetto. Secondo la prevalente dottrina il contratto di swap consiste in un accordo, mediante il quale due parti convengono di scambiarsi, a date prefissate, dei flussi monetari (o flussi di pagamento) costituenti la risultante dell'applicazione di diversi indici borsistici e/o di altri parametri presi a riferimento (5). Tralasciando l'analisi dettagliata dei vari tipi di swaps, (i cui modelli contrattuali divengono sempre più complessi), può condividersi la tesi dottrinaria che sostanzialmente definisce gli stessi come negozi giuridici a prestazione differita, in cui le parti si scambiano due o più somme di denaro, costituenti la risultante delle operazioni anzidette (6) . E' da notare che se dal punto di vista giuridico i contratti di swap possono essere qualificati aleatori, dal punto di vista economico essi non comportano necessariamente un intento speculativo. Siffatti strumenti, infatti, possono essere utilizzati allo scopo di lucrare sulle differenze di parametri presi in considerazione (for speculative profit making purpose), ma anche al fine di modulare la fluttuazione del tasso di interesse o di cambio (for interest risk management), a seconda delle esigenze del soggetto interessato. Sulla scorta di tali nozioni occorre chiedersi quale finalità pubblicistica possa mai perseguire un ente pubblico tramite il ricorso ad un siffatto strumento finanziario. 3. Il contratto di swap e la pubblica amministrazione nel common law Di fronte a tale interrogativo si presenta quanto mai opportuna l'analisi della vicenda che ha visto l'ente locale londinese, il London Borough Council, operare nel mercato dei capitali di Londra tramite una serie di transazioni commercial di swap, al fine di massimizzare i benefici che poteva ottenere da favorevoli fluttuazioni dei tassi di interessi. Il caso fu portato innanzi alla House of Lords, la quale si pronunciò nel non molto lontano 1991, dichiarando nulle tutte le operazioni commerciali contratte dall'ente locale. Tale sentenza si presenta di particolare interesse, atteso che la Corte non si era soffermata sui profili privatistici che il contratto di swap involgeva, ma aveva piuttosto evidenziato un problema di interpretazione statutaria (7) . Infatti, le funzioni del Local Council erano ribadite dal relativo statuto, il quale stabiliva che "l'ente locale può impegnarsi in ogni attività che faciliti o che sia incidentale alle funzioni dell'ente stesso " (8) . Poiché tra le sue funzioni era espressamente stabilito il ricorso all'indebitamento (borrowing), la Corte aveva ammesso in qualche modo che il contratto di swap avrebbe reso possibile la via all'indebitamento, altrimenti non praticabile. Era successo infatti che l'ente locale londinese aveva contratto un mutuo (che sul mercato era offerto) a tasso variabile, confidando sulla possibilità di convertirlo, grazie al contratto di swap, in un mutuo a tasso fisso. Tuttavia, tale ragione non risultava sufficiente per dimostrare la regolarità della transazione, in quanto gli stessi giudici avrebbero poi osservato che un tale tipo di transazione non era possibile nel caso di attività riferibile agli enti pubblici, dato che essa comporta necessariamente un intento speculativo sull' incerto andamento dei tassi futuri, nella prospettiva di conseguire un profitto e incrementare le risorse dell'ente locale per il pagamento degli interessi sui finanziamenti acquisiti, incorrendo, così, in una violazione del dovere di diligenza proprio di tutti gli enti pubblici (duty of prudence). Un ulteriore profilo preso in considerazione atteneva al significato concreto da attribuire al concetto di attività "incidentale" all'indebitamento, come previsto nello statuto in esame. Al riguardo, sembra possibile affermare che in tanto si può assicurare la validità di simili transazioni finanziarie poste in essere da un ente pubblico in quanto il contratto di swap venga perfezionato successivamente (ed incidentalmente) al ricorso all'indebitamento. D'altro canto sorgerebbero legittimi dubbi di validità qualora le pubbliche amministrazioni stipulassero siffatti contratti in una fase temporale anteriore all'indebitamento: in tal caso, ci si chiede, sarebbe davvero possibile qualificarli come operazioni incidentali e/o di copertura? Ebbene, ancora una volta la corte aveva adottato l'interpretazione rigorosa, secondo la quale tali contratti sarebbero stati validi qualora fosse stata riconosciuta loro una natura unicamente incidentale (di copertura); ma ciò non sempre corrisponde a realtà, come si è avuto di evidenziare, se è vero che il contratto di swap può assumere carattere speculativo. Peraltro, le norme statutarie di cui si discuteva avevano carattere di stretta interpretazione; lo statuto infatti elencava tassativamente le funzioni, rectius limitava i fini e i mezzi di finanziamento dell'ente locale. Ecco perché, non essendo lo swap esplicitamente incluso tra i fini e mezzi previsti in via statutaria, la attività del Borough Council fu ritenuta ultra vires. 3.1 Segue: il contratto di swap e la pubblica amministrazione: un recente caso italiano (9) . L'utilizzo degli swaps da parte degli enti locali italiani non trova alcun fondamento normativo specifico; tuttavia, alcuni enti hanno già intrapreso la strada della stipula di tali contratti per compensare l'elevato costo di operazioni di indebitamento pregresse. Tra i primi enti ad affacciarsi su questi nuovi prodotti è stata la provincia di Varese, spinta dall'esigenza di rispettare i vincoli del Patto di stabilità interno riguardanti il rientro dall'esposizione per debiti a lungo termine e dal fatto che l'ente in esame non aveva proprietà immobiliari non strategiche né tanto meno aziende speciali da dismettere (10) . L'accordo raggiunto con UniCredito italiano si proponeva di formulare delle proposte di copertura (hedging), a seguito di un'analisi del mercato riguardante i parametri relativi ai rischi finanziari cui era esposta la provincia. Al fine di potere trarre delle conclusioni in merito alla ortodossia giuridica della deliberazione amministrativa della giunta provinciale di Varese, occorre riportare le caratteristiche salienti del contratto in esame, come si evincono dalla premessa della delibera anzidetta. Secondo quanto si evince dalla premessa, il contratto in oggetto: a) " è un contratto di rischio a contenuto speculativo. In sostanza le parti contraenti scommettono che i tassi presi a riferimento (fissi o variabili) restino convenienti per potere guadagnare a svantaggio della controparte, se ciò non si avvera si rileva una perdita. b) il periodo di riferimento del contratto va dal 1.01.2004 all'1.01.2016 ed è pari alla durata dell'ammontare del mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti che nel 1996 fu rinegoziato per tutti i mutui in essere con detto istituto e presenta un capitale residuo all'1.10.2000 di oltre 63 miliardi; c) UniCredito versa il 15.01.2000 la somma di lire 1,8 miliardi (pari al controvalore dei primi 4 anni 2000/2003) e s'impegna a pagare alla provincia gli interessi sul residuo debito del mutuo sub b) al tasso dell'8,50% che resta fisso durante tutta la durata del contratto (2004-2016); d) la provincia si impegna a pagare gli interessi del suddetto mutuo a unicredito ad un tasso pari all'euribor a 6 mesi su fattore moltiplicativo a 360 giorni maggiorato di uno spread (11) fino ad un massimo del 3,30% secondo l'offerta ultimativa della banca del 23 novembre 1999; e) il tasso di riferimento della provincia e quindi alla data odierna di circa il 6,86 % e pertanto estremamente conveniente per l'ente in quanto inferiore di oltre 1,6 miliardi rispetto a quello della banca; f) il break even point per l'ente viene quindi raggiunto quando l'euribor a 6 mesi rileva una percentuale paria al 5,20% che sommato allo spread porta il tasso all'8,50 %". Conclusioni. E' così giunto il momento di raccogliere alcune idee sugli argomenti sopra accennati. Non pare, stando alla pronuncia dell'Alta Corte inglese, che sia stato afferrata una possibile natura del contratto di swap, qual è quella di copertura (hedging) da eventuali situazioni debitorie pregresse. In altri termini, ove il suddetto strumento contrattuale sia collegato nella fattispecie concreta con una particolare posizione, sia essa debitoria sia creditoria, non v'è chi non veda la conformità alla legge (in quanto non esce dalla competenza dell'ente) dell'intento sottostante, che è quello di controllare il rischio del tasso di interesse. D'altra parte, ed è questo quel che più rileva, la forzatura del ragionamento seguito dalla Corte anglosassone ( ed il rischio che ne discende in termini di messa in pericolo di un intero sistema finanziario nazionale) si coglie nella seguente considerazione: se è vero che il punto di partenza era appunto la diligenza nell'attività di finanziamento - indebitamento da parte delle autorità locali, ci si chiede come mai gli stessi giudici non abbiano prioritariamente sollevato profili di illegittimità in relazione alla previsione statutaria che consentiva all'ente territoriale londinese attività aventi ad oggetto la contrazione di un mutuo a tasso variabile. Così, nel common law case sottoposto alla nostra attenzione non trova alcuna plausibile spiegazione l'esito cui si è pervenuti, giusta le argomentazioni giuridiche contenute nel verdetto della House of Lords: infatti, si era ritenuto rischioso lo strumento finanziario dello swap in sé, senza considerarlo in quella che era la sua proiezione concreta: di convertire, cioè, un imprudente debito a tasso variabile in un più sicuro tasso fisso. Giova inoltre osservare che il vizio concettuale di fondo nel ragionamento della Camera dei Lord sta nella assimilazione dell'alea giuridica a quella economica del contratto in esame. Ma tale posizione risulta ormai superata in dottrina, se è vero che viene pacificamente ammesso che un contratto aleatorio possa nella fattispecie concreta perseguire finalità di riduzione del rischio economico. In verità, si potrebbe obiettare che una differenza tra un mutuo a tasso variabile e uno swap persiste, ove si ponga attenzione al fatto che allorquando l'ente locale inglese contrae il mutuo anzidetto, egli ne è il debitore - mutuatario; ma nel caso di uno swap, quello stesso ente diviene, al contempo, debitore - creditore, stante l'incertezza sull'andamento degli indici di riferimento. Ed è a tutti noto come essere creditore porta con sé il rischio giuridico dell'inadempimento altrui. Tuttavia, non è dubbio che un siffatto rischio pertenga a tutti quei contratti con prestazioni corrispettive differite, la cui stipula è pacificamente ammessa, in dottrina e in giurisprudenza, ad una pubblica amministrazione,. Ed invero tali ultime considerazioni sembrano gettare luce sui falsi problemi che potrebbero oscurare la reale utilità degli strumenti finanziari nell'ambito della finanza innovativa pubblica nell'ordinamento italiano. Non può ravvisarsi, infatti, nessun profilo di illegittimità nella delibera con cui la provincia varesina è addivenuta alla sottoscrizione del contratto con UniCredito, in virtù del risultato pratico raggiunto: da un lato, quello di minimizzare gli effetti negativi di un tasso di finanziamento conseguito ad una percentuale (l'8.50%), che, grazie allo swap, subiva con ogni probabilità una sensibile riduzione; e dall'altro, quello di liberare in bilancio alcuni capitoli di una spesa ormai non più procrastinabile - esulando in tal modo ogni intento speculativo. Solo su un punto si ritiene di non condividere l'operato dell'ente provinciale italiano: il fatto, cioè, di avere qualificato lo swap come un contratto di rischio a contenuto speculativo, poiché, se ciò fosse corrisposto a realtà, la delibera sarebbe stata inficiata da un sicuro vizio di illegittimità. Note (1)In siffatto strumento, al fine di coinvolgere gli enti locali (oltre allo Stato centrale) nel risanamento del debito pubblico, si prevede che i suddetti enti assumano il compito istituzionale di scemare il rapporto tra il debito e il Pil, attraverso la duplice azione di ridurre il disavanzo annuo e di dismettere partecipazioni mobiliari, i cui proventi vadano a ripianare i mutui in ammortamento. Sul Patto di stabilità interno si veda: M. Nigro, Ancora un patto contro il deficit, Guida agli enti locali, del 15 gennaio 2000, n. 1. (2)Altro profilo meritevole di approfondimento, cui in tale sede conviene solo accennare, attiene alle Società di Progetto (Special Purpose Vehicle) previste e disciplinate dall'anzidetta legge Merloni ter (l. 415/98). Il project financing trova, infatti, in siffatte società la propria autonomia giuridica e finanziaria, secondo gli schemi codicistici della società per azioni o della società a responsabilità limitata. Orbene, è dubbio se tali società, in quanto forme particolari di società miste, possano, o meno, derogare al fenomeno dell'in-house construction (previsto e disciplinato dalla legge Merloni-ter in maniera differenziata a seconda che insista sulle società miste ovvero sulle società di progetto), ove la costruzione e gestione dell'opera pubblica siano inscindibilmente connesse con lo svolgimento di servizi pubblici, nazionali e locali. Tale ultimo rilievo impone di stabilire, per. Es., quando si tratti di opere pubbliche e quando invece di valorizzazione urbanistica, necessitando in tal guisa una demarcazione tra la sfera delle attività collegate ai servizi pubblici da quella di natura privatistica per evitare sovrapposizioni che non potranno che creare confusioni fra i due ambiti di attività e contenzioso fra urbanistica e i lavori pubblici con il rischio di vanificare gli obiettivi di trasparenza ed efficienza che ci si proponeva di perseguire nella realizzazione e gestione di opere pubbliche. (3)Non vanno tuttavia sottaciute altre e vieppiù importanti leve per il reperimento di capitale: i Buoni Obbligazionari Comunali (B.O.C.), i mutui della Cassa Depositi e Prestiti, il sistema bancario, le emissioni obbligazionarie e cartolarizzazione dei crediti.(4) In verità, in tempi non molto recenti era stata riconosciuta in via legislativa ai Comuni e alle Province la possibilità di emettere cartelle o altri titoli negoziabili per finanziarsi: cfr. Testo unico della legge comunale e provinciale (Tulcp) del 1934, art. 300.(5) R. Agostinelli, Le operazioni di swap, in Banca, borsa e titoli di credito, 1997, 112-134.(6) V. B. Inzitari, I contratti del commercio, 1995, in Trattato di diritto commerciale, diretto da F. Galgano, 2447 e ss. (7) Cfr. Hazell c. Hammersmith e Fulham London Borough Council, in "Banca e Borsa", parte II, 1991, 433 e ss., con nota di R. Agostinelli. (8) " A local authority can engage in any activity which facilitates or is conducive to/or is incidental to its functions": cfr. art. 111 (1) del Local Government Act 1972. (9) In maniera molto più diffusa di quanto in questa sede ci è permesso, si veda la recente pubblicazione di: F. Boccia - A. Nigro, La finanza innovativa, 2000, Milano, 245 e ss. (10) Cfr. il testo della deliberazione della giunta provinciale in : F. Boccia - M. Nigro, op. cit., 253 e ss. (11) Lo spread consiste in un valore, positivo o negativo, da sommare al tasso che sarà rilevato periodicamente per valorizzare i pagamenti indicizzati (per. Es Libor o Euribor).