L'attività di moral suasion della CONSOB

Filippo Durante

 Sommario: 1. Consob fonte e Consob formante: il potere normativo multiforme  dell'Autorità di vigilanza. - 2. Gli atti di soft law tra diritto internazionale e diritto interno: espressione del capitalismo maturo o dell'economia mista? - 3. Gli atti di persuasione morale della CONSOB: le risposte ai quesiti e le comunicazioni generali, astratte e non vincolanti. - 4. La non vincolatività e il sindacato giurisdizionale.

1. Consob fonte e Consob formante: il potere normativo multiforme dell'Autorità di vigilanza.

Il potere normativo della CONSOB è multiforme e, in quanto tale, non si presta a considerazioni complessive che non siano eccessivamente generiche.

La partecipazione della CONSOB al rule making si esprime con modalità diverse, in relazione alle quali è possibile operare una summa divisio: esistono, infatti, occasioni nelle quali la Commissione realizza manifestazioni decisionali formali, vincolate e vincolanti, assurgendo al ruolo di vera e propria fonte del diritto, ed occasioni in cui, viceversa, essa è semplicemente una formante del diritto, senza tuttavia essere fonte [1] .

Il primo blocco di attribuzioni è particolarmente incisivo. E' evidente, infatti, che lo strumento mediante il quale l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari risulta essere maggiormente pregnante è costituito dall'attività propriamente normativa e, dunque, vincolante.

In questo caso la CONSOB è fonte nel senso tradizionale, ruolo che assolve principalmente mediante l'attività regolamentare, sebbene non manchino norme prodotte da comunicazioni non meramente persuasive.

All'interno della potestà regolamentare, poi, va distinta la normazione di auto-organizzazione - la quale è pur sempre fonte del diritto, nonostante lo scetticismo di qualche autore - e quella, oggetto principalmente del d.lgs. 58/1998 (di seguito TUF), destinata a disciplinare i rapporti esterni.

Taluni autorevoli esponenti della dottrina, confondendo essere e dover essere, hanno ritenuto che la differente procedura di adozione dei regolamenti interni - che, a differenza di quelli esterni, presuppongono il controllo di legittimità ed il visto di esecutività del Presidente del Consiglio dei Ministri - sia espressione di una duplicità di natura della CONSOB. La Commissione, insomma, sarebbe Autorità indipendente dal Governo quando veste i panni del "regolatore" dei mercati e, viceversa, semplice ente reggente dell'ordinamento sezionale di Borsa quando viene in rilievo come "regolamentatore" dell'apparato organizzativo di cui è parte integrante [2] .  Ancorché erronea, tale bipartizione è comunque utile per evidenziare la spiccata importanza che rivestono i regolamenti funzionali a disciplinare i rapporti interprivati e, dunque, a limitare diritti e libertà di imprese ed altri operatori economici.

Il secondo blocco di attribuzioni è altrettanto eterogeneo.

Esistono casi in cui, infatti, la CONSOB è formante del diritto in quanto contribuisce solo indirettamente alla creazione di disposizioni che sono pur sempre scaturigine di norme. Sono i casi nei quali la CONSOB, che solitamente è organismo deputato a tirare le somme dalla consultazione dei soggetti interessati, è invece essa stessa consulente e, dunque, soggetto incaricato di svolgere una funzione propulsiva e propositiva della normazione di altri soggetti istituzionali [3] .

A sua volta, vanno distinte le occasioni in cui tale ruolo è svolto a livello comunitario - è il caso della partecipazione, mediante il CESR, alla procedura di Lamfalussy - e quelle - audizioni, interrogazioni, relazioni - nelle quali invece la CONSOB offre al Parlamento ed al Governo input per modificazioni della normativa. La Commissione in questo caso contribuisce, sebbene in un ruolo defilato, alla produzione di norme primarie, che a sua volta possono inerire alla propria organizzazione ovvero ai rapporti esterni: ruolo che le è assegnato in virtù del patrimonio conoscitivo di cui dispone e della rilevanza dell'enforcement delle norme nel settore dei mercati finanziari [4] .

Patrimonio conoscitivo che, ancora, è considerato particolarmente utile anche nelle copiose occasioni in cui la Commissione deve essere previamente "sentita", con parere obbligatorio e non vincolante, dal Ministero dell'economia e dalla Banca d'Italia nell'esercizio del rispettivo potere di normazione secondaria [5] . 

La CONSOB è, in altro senso, formante del diritto anche quando "produce" atti di persuasione morale: in questo caso essa svolge un ruolo da protagonista, e tuttavia non compie attività vincolante, bensì attività interpretativa, pur sempre capace di influenzare gli operatori economici e in qualche occasione propedeutica ad interventi precettivi. Si tratta di moduli importati da esperienze giuridiche diverse, ma che in Italia si caratterizzano ancor di più per la quasi-normatività in quanto, sebbene di natura persuasiva, tali atti sono molto spesso generali ed astratti.

L'esame di una simile prassi non può prescindere da talune considerazioni più complessive sul fenomeno della soft law.

 

 

2. Gli atti di soft law tra diritto internazionale e diritto interno: espressione del capitalismo maturo o dell'economia mista?

Gli atti di soft law sono sempre più frequenti nello scenario internazionale, anche come risposta alla difficile legittimazione di molte organizzazioni che si prefiggono l'obiettivo di uniformare la regolazione [6] : basti considerare, nel settore dei mercati finanziari, gli standard di vigilanza elaborati dall'IOSCO - in particolare il documento "Objectives and principles of securities regulation" del 1998 - [7] , ma anche gli atti persuasivi del Financial Stability Forum e del Joint Forum of Financial Conglomerates [8] .

Il fenomeno è massiccio anche nel diritto comunitario [9] e si è affermato prepotentemente anche in quello interno, nel quale ultimo spiccano gli atti di moral suasion o dissuasion delle Autorità indipendenti. Le istruzioni della Banca d'Italia [10] , i formulari dell'Autorità Garante della Concorrenza ed il Mercato [11] , gli atti persuasivi dell'ISVAP sulle condizioni contrattuali [12] , le risposte ai quesiti del Garante per la Protezione dei dati personali [13] , gli orientamenti interpretativi della COVIP [14] costituiscono solo la punta di un iceberg  che coinvolge in modo crescente anche la Pubblica Amministrazione tradizionale. Basti considerare, a titolo meramente esemplificativo, le linee-guida in materia di adozioni, le disposizioni che elencano possibili "figure sintomatiche" di violazioni di norme prescrittive, le fonti di cognizione concernenti prassi consolidate, le Carte dei servizi delle ASL: tutte espressioni di droit prétorien,  in taluni casi suscettibili di creare aspettative legittime. Diversa e più pregnante tipologia di diritto morbido è quella che, quantunque non vincoli il cittadino, determina su di lui un'inversione dell'onere della prova. Gli esempi più eclatanti sono rintracciabili nel diritto tributario: la risposta da parte dell'Agenzia delle Imposte all'interpello in materia elusiva e d'interposizione reale e la risposta da parte degli organi periferici al diritto d'interpello previsto dall'art. 11 della l. 212/2000 (Statuto dei Diritti del Contribuente).

 Gli atti di soft law non creano in nessun caso norme - nell'accezione di regole vincolanti, di diritto solido esplicitato mediante la formula del command and control [15] -, ma risulta evidente come i loro "prodotti" non siano privi di efficacia giuridica, incorporando sollecitazioni provenienti da soggetti particolarmente qualificati. Per l'assenza di prescrittività, non sono fonti del diritto stricto sensu [16] : tuttavia il sistema dell'efficacia giuridica non può considerarsi adiaforo rispetto a questo nuovo modo di rule making.

Considerazioni, queste, che spingono la migliore dottrina a considerare tali atti come delle "fonti terziarie", in virtù dell'intento normativo che contraddistingue molti di essi, finalizzato proprio a condizionare i contegni dei destinatari [17] : non sono mancati, d'altra parte, tentativi di sostituire alla nozione tradizionale di sistema delle fonti quella più vasta e duttile di "spazio regolatorio", attesa l'irruzione imponente di formanti del diritto nel panorama giuridico italiano [18] .

 Risulta evidente, infatti, che esortazioni, consigli, ammonimenti, ancorché non coercitivi, indicano ciò che è ritenuto desiderabile o deprecabile da parte di soggetti istituzionali particolarmente autorevoli, che in quanto tali non possono non essere tenuti in debito conto dalla giurisprudenza.

Il panorama degli atti persuasivi e collaborativi, d'altra parte, è particolarmente eterogeneo: un'eterogeneità che si manifesta anche in relazione alle cause che spingono un'istituzione ad emanare atti di "diritto morbido", anziché disposizioni da cui si traggano diritti pienamente giustiziabili. Nella maggior parte dei casi, l'atto di persuasione morale è un "ripiego" obbligato per l'istituzione, che avrebbe desiderato emanare un atto vincolante, ma risulta priva di tale potere. Non mancano casi in cui, tuttavia, l'atto di soft law  costituisce una scorciatoia volta ad indicare una modalità per colmare una lacuna o serve ad anticipare un successivo atto vincolante, ovvero casi nei quali l'atto persuasivo è frutto di una scelta meditata volta a non irrigidire eccessivamente una materia.

Un dato è certo. La soft law rappresenta un grimaldello per introdurre discipline particolarmente efficaci e flessibili, in grado di parametrarsi in maniera duttile alle fattispecie concrete, nonché uno strumento utile  per colmare vuoti di legittimazione e per rispondere celermente ad una realtà in perenne evoluzione, che il regolatore fatica ad inseguire utilizzando le consuete, formalistiche procedure. L'altra faccia della medaglia è costituita, nel più classico dei trade off, da un difetto di certezza del diritto, che si sconta fisiologicamente allorché si rinuncia ad atti dotati d'imperatività e, in quanto tali, pienamente giustiziabili.  

Di qui le valutazioni discordanti circa l'utilità di tali atti e, soprattutto, circa la loro compatibilità con un sistema di capitalismo maturo.

La dottrina maggioritaria sostiene la coerenza di tali formanti del diritto con l'economia di mercato, in quanto essi s'inseriscono nel più vasto genus della soft reguation, che comprende anche l'utilizzo delle clausole elastiche e la normazione per principi [19] . In modo conforme a tali modelli, l'uso di atti solo persuasivi consente di non sacrificare, sull'altare della generalità e dell'astrattezza, fattispecie concrete ultronee rispetto alla ratio legis. Ne consegue che le clausole elastiche, ad esempio la buona fede, e la non vincolatività dei suggerimenti consentono, in forme diverse, la non applicazione di una regola ad un fatto, allorché non c'è ragione di esporre tale fatto alla disciplina eteronoma. La soft law, insomma, sarebbe coerente con il principio di proporzionalità, o di sussidiarietà orizzontale, e a testimonianza di ciò si adduce l'esplosione di tale fenomeno proprio in settori sensibili nei quali più pressante è l'esigenza di evitare approcci dirigisti da parte dello Stato-persona. La teoria, inoltre, sarebbe ulteriormente confermata dal fatto che le Autorità nazionali hanno importato tali moduli da esperienze sedimentatesi proprio in Paesi  fondati sul libero mercato: la vasta congerie di atti di moral suasion, caratterizzati da un grado di persuasività differenziata, adottati dalla SEC (Securities and Exchange Commission), l'Autorità statunitense di vigilanza sui mercati finanziari, rappresenta a tale riguardo il paradigma dell'importanza del diritto morbido nel diritto vivente nordamericano [20] .

Altra dottrina, invece, critica l'utilizzo degli atti collaborativi di suggerimento con diversi rilievi, tra cui la difficile azionabilità e l'informalità che, lungi dal costituire espressione di agilità, tralignerebbe in assenza di procedimenti e, dunque, di garanzie. Risposte a quesiti e raccomandazioni, inoltre, si contrapporrebbero al principio di trasparenza ed alla policy volta a ridurre le asimmetrie informative, caratterizzandosi viceversa per una perniciosa opacità. Procedure oscure e assenza di garanzie, inoltre, costituirebbero una miscela esclusiva tale da rendere le istituzioni vulnerabili alle strumentalizzazioni operate dalle controparti che vantano maggiore forza contrattuale [21] .

La moral suasion, insomma, sarebbe ontologicamente inconciliabile con un'economia a capitalismo compiuto [22] : la vasta diffusione di tale modello nella law in action anglosassone e nordamericana, invece, si giustificherebbe con l'aderenza al sistema di common law, nel quale la giurisprudenza è tendenzialmente riconosciuta come fonte del diritto.

Con il "trapianto" degli atti di persuasione morale anche nel diritto italiano,  la giurisprudenza tende ad assumere un ruolo sempre maggiore  nella formulazione della "regola del caso", decidendo discrezionalmente sul peso da attribuire nella fattispecie concreta ad una "quasi-norma" come l'atto di soft law. Ciò che, in un sistema di civil law, potrebbe accentuare i problemi di disparità connessi al sacrificio della certezza del diritto.

E se va rimarcato che proprio la giurisprudenza, sebbene una giurisprudenza sui generis come quella della Corte Costituzionale, ha generato delle sentenze con un contenuto molto simile agli atti di soft law - le sentenze-monito [23] -, occorrerebbe anche approfondire il problema del sindacato giurisdizionale.

Essendo quello degli atti di "diritto morbido" un universo così articolato, non si può tuttavia dare una risposta univoca circa la necessità che essi seguano procedure tassative e circa la loro impugnabilità.

 

 

3. Gli atti di persuasione morale della CONSOB: le risposte ai quesiti e le comunicazioni generali, astratte e non vincolanti.

In una panoramica minimamente approfondita delle manifestazioni del potere normativo della CONSOB, non può mancare un  richiamo agli atti di moral suasion e dissuasion predisposti dalla medesima Commissione.

Si tratta di atti persuasivi di tipo interpretativo che hanno assunto nella prassi dell'Autorità di vigilanza una straordinaria rilevanza. La CONSOB - anche a prescindere da una previa delega legislativa - emana infatti disposizioni non regolamentari, prive di autoritatività e sanzionabilità, volte ad orientare i contegni degli operatori. Atti di soft law, dunque, che non possono essere definiti fonti del diritto nel senso tradizionale, ma che sul piano dell'effettività condizionano i comportamenti  e che di fatto incidono nella sfera giuridica dei soggetti operanti sul mercato [24] : si tratta, talvolta, di atti di indirizzo, che tendono a persuadere, e la cui efficacia pratica è correlata alla ragionevolezza del suggerimento [25] .

Tali effetti sono assunti in correlazione direttamente proporzionale all'immagine di autorevolezza della CONSOB come percepita dagli operatori, nonché all'idoneità di tali deliberazioni ad assurgere a precedenti, quantomeno persuasivi, nei confronti della Commissione medesima. E' proprio la capacità di condizionare di fatto le dinamiche - senza cioè che lo Schuld sia accompagnato dall'Haftung -, che consente a simili manifestazioni di rifuggire dalla tassonomia tradizionale.

Si tratta di atti chiarificatori [26] ed esortativi che, in quanto non muniti di prescrittività, non sono scaturigine di norme nel senso tradizionale: eppure, anche a prescindere dalla loro idoneità ad incidere sui comportamenti, molti autori evidenziano come in alcune occasioni si tratti di attività creativa, tanto che "il contenuto interpretativo trascolora spesso in un vero e proprio contenuto normativo" [27] .

E se la più recente giurisprudenza tende ad equipararli, seppure con qualche distinguo, agli atti amministrativi [28] , la dottrina evidenzia la natura ontologicamente nomofilattica di tali manifestazioni, al punto da parlare di "giurisprudenza interpretativa" [29] e di "droit prétorien" [30] .

L'insucettibilità ad essere ricondotti alle forme tradizionali di esercizio del potere [31] , d'altra parte, è condizionata anche dall'eterogeneità degli atti di moral suasion. A parte le determinazioni manifestate mediante la partecipazione ai convegni e la pubblicazione di brochure, studi, analisi, articoli documentati, comunicati-stampa [32] ,  due sono gli strumenti con cui la CONSOB esercita il suo potere "commendatorio":  le risposte ai singoli quesiti e le comunicazioni [33] . Non si ritiene, invece,  che  atto di soft law sia la raccomandazione di principi e criteri della revisione contabile emanata, previo parere del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e del Consiglio nazionale dei ragionieri, ex art. 162 del TUF [34] .

Le risposte ai quesiti sono responsi a domande poste direttamente - o in loro nome e per loro conto - dagli operatori del mercato, in merito a fattispecie non del tutto ipotetiche, mediante le quali gli uffici della Commissione espongono i propri orientamenti: esse costituiscono la più fedele riproduzione delle no-action letters e degli staff legal bullettins della SEC,  s'ispirano parzialmente anche ai rescrits della COB [35] e, pur essendo inerenti a questioni specifiche, assumono mediante la pubblicazione, che in Italia avviene in forma anonima,  una capacità persuasiva che esplica i propri effetti ben al di là del caso singolo.

Ben più pregnanti sono, tuttavia, le "comunicazioni" di soft law, che definiscono indirizzi interpretativi ed elaborano moniti di contenuto complessivo, quantunque non lesinino talvolta di produrre accenni a casi singoli: si tratta di uno strumento tipicamente italiano, che coinvolge le associazioni di categoria e pone intriganti interrogativi circa la collocazione nel panorama delle formanti. Le comunicazioni italiane, rispetto agli omologhi atti delle Autorità di altri Paesi, si caratterizzano da una parte per una più spiccata quasi-normatività, essendo generali ed astratte, dall'altra per una minore attitudine normativa, non vincolando neanche la CONSOB in merito alla proposizione o alla comminazione di sanzioni amministrative.

Va segnalato, tuttavia, che non tutte le "comunicazioni" della CONSOB sono atti interpretativi o di moral suasion, essendo utilizzato tale modello di deliberazione anche per atti deliberatamente vincolanti [36] : occorrerebbe, onde generare chiarezza in un campo che già di per sé si presenta magmatico, modificare quantomeno la nomenklatura, distinguendo le comunicazioni che sono fonte del diritto non regolamentare da quelle meramente persuasive.

In ogni caso, queste ultime costituiscono espressione di un potere che - a differenza dei rescrits utilizzati in passato dalla COB - non è preventivamente procedimentalizzato, bensì si caratterizza per un'intrinseca asistematicità: né può dirsi che incidono sulla struttura fondamentalmente libera di tali atti quelle guide-lines, come la comunicazione n. DIS/97012083/1997, con cui timidamente la CONSOB stessa inizia ad irrigimentare  la propria attività di soft law, sul modello degli  interpretative releases  adottati  dalla SEC [37] .

Le comunicazioni, ancora, sono deliberate generalmente dal collegio, e non dagli uffici, come d'altra parte accade per i regolamenti: la natura generale ed astratta le rende molto più assimilabili agli atti normativi rispetto alle no-action letters statunitensi, le quali non solo costituiscono risposte ai quesiti, ma - a differenza degli omologhi atti italiani e conformemente alle sentenze giurisprudenziali - richiedono necessariamente l'intervento di un avvocato difensore [38] .

Gli orientamenti e le massime della CONSOB, inoltre, sono pubblicati nel bollettino mensile e, nel caso in cui siano particolarmente rilevanti, anche nella newsletter e nel sito della Commissione, dove opportunamente costituiscono, assieme alla voce "normazione", una species nel genus della "regolamentazione".

Inoltre, come si è già evidenziato, si tratta di atti non solo non vincolanti, ma altresì tendenzialmente non vincolati al rispetto di una precisa formula, sia essa di origine legislativa ovvero regolamentare. Ciò costituisce una novità rispetto al passato, quando l'iter delle deliberazioni commendatorie della CONSOB era rigidamente disciplinato dall'art. 24 del regolamento di organizzazione interna deliberato il 10 ottobre 1986 [39] . Una soluzione insoddisfacente, scartata già nel 1994 in Italia e che nel 2004 - con l'entrata a pieno regime dell'attività dell'Autorité des Marchés Financiers -  sembra essere stata abbandonata anche in Francia, dove precedentemente i rescrits della COB erano assoggettati a formalistiche procedure dettate dal regolamento 1990/07 [40] . Perfino le deliberazioni della CONSOB emanate sulla base del regolamento del 1986, tuttavia, adottavano la via italiana dell'atto non vincolante, ma generale ed astratto: ecco perché si assegnava a chiunque, differentemente da ciò che accedeva Oltralpe, la legittimazione a sollecitare la CONSOB e si prevedeva la pubblicazione di tali deliberazioni addirittura in Gazzetta Ufficiale.

Tre sono i motivi fondamentali per cui la CONSOB, al pari di ogni soggetto istituzionali, può preferire una comunicazione persuasiva ad un atto vincolante: la necessità di verificare sul campo l'opportunità di una regola prima di renderla precettiva, considerazione evidente nelle ipotesi di atti di soft law che si sono rivelate antesignane della deliberazione di omologhi regolamenti [41] ; la scelta di preferire celerità e flessibilità alla certezza del diritto, valore che d'altra parte non sempre risulta compromesso; la mancanza di un rinvio legislativo al potere normativo, e dunque l'affermazione della moral suasion come scelta di second best.

La dottrina, tuttavia, si divide sulla legittimità della prassi dell'adozione di comunicazioni come grimaldello con cui la CONSOB partecipa alla creazione del diritto anche in materie nelle quali essa è priva di attribuzioni di potere normativo.

Taluni autori ritengono tale prassi coerente con la funzione della soft law e con la sua natura non tipicamente normativa, espressione di un potere implicito che estende il suo raggio a tutto il settore latamente di competenza dell'Autorità; altri autori, viceversa, negano la legittimità di un atto di moral suasion in assenza di una specifica delega al potere regolamentare della Commissione.

Ancora differente è la posizione di coloro i quali ritengono che vi debba essere una relazione chiara con le attività istituzionali della Commissione, ma anche che la questione possa attivare, se irrisolta, i suoi poteri interdettivi o sanzionatori, e dunque innescare un rapporto verticale tra Autorità ed operatori: in mancanza di poteri di divieto, di proposta o di comminazione di sanzioni, invece, le risposte a quesiti - e non anche le comunicazioni - sarebbero legittime solo se se le parti - come in un arbitrato preventivo - s'impegnassero ad uniformarsi al responso della Commissione [42] .

 

 

4. La non vincolatività e il sindacato giurisdizionale.

La generalità e l'astrattezza incidono considerevolmente sugli effetti prodotti dalle comunicazioni.

Tali atti non vincolano gli operatori, per quanto di fatto riescano ad orientarne efficacemente i comportamenti, né precludono la loro possibilità di adire la giustizia ordinaria.

Non solo: essi costituiscono un precedente solamente persuasivo anche per la stessa Commissione, che non è tenuta obbligatoriamente a conformarsi ai suoi precedenti orientamenti, come dimostra qualche sporadico revirement della CONSOB. Anche in questo caso, tuttavia, nella sostanza le comunicazioni - ma anche le risposte ai quesiti - assumono una funzione nomofilattica e probabilmente, anche nella forma, si presentano come fortemente persuasive, richiedendo eventuali mutamenti un'apposita motivazione.

Il carattere non specifico delle comunicazioni, inoltre, non preclude alla CONSOB di poter proporre sanzioni o di rivolgersi alla Magistratura in casi singoli pur caratterizzati dall'ottemperanza all'ammonimento contenuto nei suoi atti di soft law: un'altra volta, tuttavia, si tratta di casi più unici che rari, perché la Commissione si guarda bene dal compromettere prestigio e ragionevolezza e dal rischiare di incorrere in responsabilità per l'affidamento creato.

Simili atti di moral suasion, ancora, non costituiscono diritto oggettivo per il Ministero dell'Economia e, sebbene sporadiche, non sono mancate occasioni in cui il dicastero ha comminato sanzioni amministrative, ad onta del parere contrario della CONSOB fondato sul rispetto dei suoi suggerimenti [43] : il problema, tuttavia, dovrebbe sgonfiarsi con il progettato potenziamento del potere sanzionatorio della Commissione stessa.

La vera vexata quaestio, tuttavia, consiste nell'ammissibilità del sindacato giurisdizionale sugli atti di moral suasion della CONSOB [44] .

Se non sono mancate aperture dottrinarie a favore di un controllo giurisprudenziale su determinati tipi di risposte ai quesiti [45] , nel caso in cui questi siano potenzialmente lesivi di situazioni giuridiche soggettive, gli autori hanno storicamente ritenuto incompatibile un simile sindacato sulle comunicazioni in assenza di atti puntuali che ne costituiscano espressione [46] .  Nello stesso senso si muove un recente disegno di legge, l'atto della Camera 4639/2004, che - coerentemente con un approccio fondato su un'accountability diffusa e su un sindacato blando da parte della Magistratura - nega a priori il controllo giurisprudenziale sugli atti di soft law di CONSOB e Banca d'Italia [47] .

 La giurisprudenza, viceversa, va maturando un orientamento differente: la possibilità di adire i tribunali contro le comunicazioni sarebbe giustificata dal rispetto dell'art. 113 della Cost., dalla riconduzione del potere della CONSOB al suo ruolo istituzionale di diritto pubblico e dall'individuazione della delega in rinvii amplissimi come quelli presenti agli artt. 6, 74 e 91 del TUF [48] . Il Consiglio di Stato, inoltre, è supportato nel suo atteggiamento dal pericolo che si affermi l'aporia risultante dal famoso caso americano New York Employees vs. SEC del 1995: vale a dire dal rischio che l'astratta affermazione della prevalenza delle norme sugli atti di moral suasion sia, paradossalmente, compromessa proprio dalla inimpugnabilità di questi ultimi [49] .

Se dovesse affermarsi l'orientamento favorevole al sindacato, inoltre, si discute sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ordine al controllo sulle comunicazioni [50] .

Indipendentemente da tale riparto, tuttavia, un dato è certo: gli atti di soft law non vincolerebbero il giudice. Perfino in questo caso, tuttavia, non si potrebbe disconoscere l'affidamento generato da simili deliberazioni, ad esempio nella valutazione della buona fede.