LA LEGITTIMAZIONE DELLE AUTORITÀ INDIPENDENTI

AD ESSERE PARTE NEI CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE
di Filippo Durante

 Sommario: 1. Le caratteristiche delle Autorità indipendenti: una novità nell'ordinamento istituzionale; 2. Indipendenza e accountability: il controllo plurimo e diffuso come alternativa al sindacato pervasivo della Magistratura; 3. I conflitti d'attribuzione e il silenzio della dottrina; 4. Il riconoscimento formale in Costituzione delle Autorità indipendenti previsto dal disegno di legge AS-2544-A; 5. La riforma del Titolo V della Costituzione e la coesistenza tra Autorità indipendenti e Regioni; 6. Le due ordinanze del 1995 che hanno negato l'ammissibilità dei conflitti avverso il Garante per la Radiodiffusione e l'Editoria; 7. L'ordinanza n. 137 del 2000: cambia l'Autorità di vigilanza, non le apodittiche motivazioni della Consulta; 8. Conflitto di attribuzioni tra Autorità e Regioni: due pronunce "silenziose"; 9. Un conflitto di attribuzioni tra Magistratura e legislatore per l'attribuzione all'Autorità di compiti quasi-giurisdizionali?; 10. Le sei possibili obiezioni alla legittimazione delle Autorità indipendenti ad essere parte dei conflitti; 11. La prima obiezione: i conflitti d'attribuzione sono solo ricognitivi, non sono efficaci; 12. La seconda obiezione: ai conflitti di attribuzione si preferiscono i gentlemen agreements; 13. La terza obiezione: le Autorità indipendenti non dichiarano definitivamente la volontà di un potere; 14. La quarta obiezione: le Autorità indipendenti non sono un potere dello Stato; 15. La quinta obiezione: le Autorità indipendenti non appartengono allo Stato-persona; 16. La sesta obiezione: l'assenza di uno specifico rilievo costituzionale; 17. L'ambiente costituzionale delle Autorità indipendenti; 18. La legittimazione passiva come strumento di accountability; 19. Conflitti d'attribuzione tra le diverse Autorità di vigilanza operanti nel settore dei mercati finanziari?

 

 

 

1.  - Le caratteristiche delle Autorità indipendenti: una novità nell'ordinamento istituzionale.

Le Autorità indipendenti sono sorte in Italia in assenza di un disegno organico, in seguito a spinte eteronome e a difficoltà congiunturali: sono la Banca d'Italia, la CONSOB, l'ISVAP, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, l'Autorità per l'energia elettrica e il gas, il Garante per la protezione dei dati personali, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici [1], l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e, probabilmente, la COVIP.

La spontaneità che caratterizza la loro istituzione, oltre alla diversità dei settori interessati, costituisce uno dei motivi principali dell'eterogeneità di poteri e discipline che contraddistingue questi soggetti istituzionali [2].

Il Leitmotiv, tuttavia, è costituito dalle caratteristiche che, sebbene siano il frutto di un'elaborazione di astrazione [3], contraddistinguono in modi e misure diverse tutte  le Autorità indipendenti

a) La "separatezza dal Governo" è sicuramente il tratto distintivo [4]: l'Esecutivo tendenzialmente non assume poteri di indirizzo e di controllo  nei loro confronti, quand'anche - è il caso delle Autorità cosiddette di prima generazione - talvolta partecipi alla nomina dei loro componenti. Tali organismi, infatti, si "sganciano" dal continuum Parlamento - Governo - Pubblica Amministrazione  secondo cui ogni articolazione amministrativa è riconducibile ad un dicastero. D'altra parte, sarebbe inutiliter data la previsione di competenze specialistiche qualora i membri dovessero essere vincolati alle direttive governative. Sulla selezione degli strumenti di accountability, imprescindibili per non tramutare l'indipendenza in autoreferenzialità, è in atto un interessante dibattito: in particolare, si discute sull'eventualità che l'indipendenza sia tale anche rispetto al Parlamento [5] [ ovvero sull'eventualità che tali organismi rispondano davanti alle Camere [6] . L'affermazione della "dipendenza" dal Parlamento, infatti, consentirebbe di formalizzare la procedimentalizzazione dei rapporti con le Autorità nei regolamenti parlamentari e di introdurre l'unificazione delle relazioni con un'attività d'indirizzo intersettoriale da parte delle Camere. Novità delicata, quest'ultima, in rapporto alla considerazione che tali soggetti istituzionali sono stati creati anche per evitare la "tirannia della maggioranza" in società plurali e per bilanciare l'introduzione del sistema elettorale maggioritario e dello spoil system [7] .

b) La legittimazione ex art. 97 della Cost. garantirebbe un "appiglio" costituzionale sostitutivo rispetto a quello della responsabilità ministeriale nei confronti del Parlamento [8]: risulta evidente come ad un Governo impossibilitato ad emanare direttive ed indirizzi non possa essere imputata, neanche in eligendo o in vigilando, la responsabilità per l'attività delle Authorities.

c) Emissione monetaria, mercati finanziari, contratti ed imprese assicurative, antitrust, scioperi nei servizi pubblici essenziali, energia e gas, telecomunicazioni, lavori pubblici, riservatezza, previdenza pensionistica privata: le Autorità indipendenti sono istituite in settori specifici e sensibili, i quali richiedono un'elevata specializzazione e la necessità di flessibile adeguamento della normativa. Tanto che la "delega" del legislatore è stata paragonata al trust [9].

d) Le Authorities si collocano fuori dal circuito rappresentativo: la loro legittimazione è, viceversa, nella procedura, nell'efficacia degli atti, nei controlli diffusi, nella tecnicità.  Una parte della dottrina ha parlato, a riguardo, di modello madisoniano [10].

e) Caratteristica da molti sottolineata è la neutralità, intesa come assenza di invasività della politica nelle regole del gioco del mercato: in particolare, tali organismi segnano il superamento del modello della programmazione economica sancito dal comma terzo dell'art. 41 della Cost. La neutralità non vuol dire, tuttavia, assenza di discrezionalità.

 f) Missione specifica delle Autorità che regolano e vigilano settori economici è l'affermazione del principio istituzionale del mercato: considerazione, questa, che giustifica l'impatto dirompente assunto dall'Unione Europea nel consolidamento delle stesse.  E' in particolare Giuseppe Guarino [11] a sottolineare come una simile "rivoluzione copernicana" sia imputabile all'affermazione del principio del mercato: il cittadino e l'impresa hanno assunto addirittura una posizione di preminenza rispetto allo Stato e si è affermata la necessità di tutelare l'impresa dall'ingerenza dello Stato.

Dello stesso avviso Merusi, secondo cui missione specifica delle Autorità indipendenti sarebbe quella di garantire il contraddittorio economico, paragonato molto efficacemente al litisconsorzio necessario [12], contro i fallimenti del governo e contro i fallimenti del mercato stesso. A questo modello si sottrarrebbe solo il Garante per la protezione dei dati personali. La circostanza che questa sia  l'ultima Authority ad essere stata istituita in senso cronologico può essere anche letta come un segno: potrebbe rappresentare, infatti, l'antesignana di nuovi soggetti di garanzia in settori non economici [13].

g) Collegata alla prevalenza di tali organismi nei settori economici è la loro inerenza a politiche che, pur avendo effetti indiretti redistributivi, sono caratterizzate dalla finalità dell'efficienza.

h) Per alcuni autori, decisiva caratteristica è l'inquadramento delle stesse in un'ottica europea:  molte Autorità indipendenti italiane sono sorte in virtù dell'attuazione di direttive comunitarie, mentre quelle della cosiddetta prima generazione - la Banca d'Italia soprattutto, ma anche la CONSOB dopo l'istituzione del CESR - sono ormai inserite in reti europee più o meno radicate e talvolta hanno assunto i connotati dell'indipendenza in vista degli assestamenti comunitari.   

i) Ultima caratteristica è la pluralità di poteri esercitati: quelli normativi, quelli quasi-normativi - vale a dire di moral suasion o, comunque, di soft law -,  quelli amministrativi, quelli paragiurisdizionali [14]- basti pensare alle funzioni conciliative  o di aggiudicazione -, quelli istruttori ed ispettivi. Non vanno dimenticate, inoltre, le funzioni di proposizione e di consultazione nei confronti del legislatore ed i compiti "sostitutivi" dei privati. Tutte le Autorità si contraddistinguono per essere una sorta di "ordinamenti in miniatura": questa commistione di diversi compiti rappresenta il motivo per cui si usa parlare, come si vedrà impropriamente, di fourth branch of government [15] .

2. - Indipendenza e accountability: il controllo plurimo e diffuso come alternativa al sindacato pervasivo della Magistratura.

Il vero problema che involge le Autorità indipendenti è il rapporto che intercorre tra indipendenza e responsabilità, sulla cui natura incide prevalentemente l'individuazione dell'esatta collocazione istituzionale di tali organismi.

Imprescindibilmente connesso è il dilemma  che Gustavo Ghidini [16] sintetizza con il quesito "A chi rispondono costoro?" e che potrebbe essere posto anche con l'interrogativo "Chi controlla i controllori?".

Le soluzioni prospettabili sono due: da una parte, quella di un controllo "diffuso" sulle Autorità indipendenti, esercitabile da diverse istituzioni e con diversi strumenti, nessuno dei quali però totalizzante; dall'altra, invece, un controllo pervasivo da parte della Magistratura e della Corte dei Conti, opzione questa verso cui sembra si stia avviando, non senza difficoltà, il sistema italiano.

Il primo modello affianca la "diffusione dei poteri", tipica di un sistema fondato sul bilanciamento degli stessi, alla "dispersione dei controlli" sulle Autorità indipendenti: per usare le parole di Marcello Clarich [17], in un sistema così strutturato "l'accountability può essere assicurata creando una pluralità di legami non esclusivi con una pluralità di interlocutori" e, in particolare, "condizioni istituzionali atte a far sì che nessuno in particolare controlli le Autorità e che, ciò nondimeno, esse siano sotto controllo".

Si tratterebbe, insomma, di polverizzare il controllo sulle Autorità, garantendone così la neutralità, obbligando le stesse tuttavia a "dar conto" ad una pluralità di soggetti diversi, accentuandone così la responsabilità: un sistema virtuoso, insomma, che però è necessario progettare organicamente, onde evitare che qualche squilibrio tra neutralità e accountability possa travolgere, con un effetto-domino, l'intero sistema istituzionale.

Esisterebbero, in questo modo, diversi canali per neutralizzare il pericolo della degenerazione in autoreferenzialità: primi fra tutti, i meccanismi di raccordo con il Parlamento e la legittimazione attiva e passiva delle Autorità indipendenti per i conflitti di attribuzione. A questi si aggiungano l'eventuale assoggettamento di alcuni atti regolamentari al sindacato di costituzionalità, la sottoponibilità a referendum, il peer review (sindacato di soggetti altrettanto qualificati), l'analisi costi/benefici, il finanziamento privato.

 

3. - I conflitti d'attribuzione e il silenzio della dottrina

 La legittimazione delle Autorità indipendenti a partecipare ai conflitti d'attribuzione rappresenterebbe un efficace strumento, tra i tanti possibili, di un "controllo diffuso", per contemperare la responsabilità con l'indipendenza.

 L'art. 134 della Costituzione, infatti, assegna alla Corte Costituzionale il compito di giudicare "sui conflitti d'attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni": l'assoggettamento delle Authorities a tali giudizi di accertamento sicuramente non ne minerebbe l'autonomia, avendo come arbitro un'istituzione super partes quale la Consulta.

La legge 11 marzo 1953, n. 87, nell'attuare il dettato costituzionale in materia di conflitto tra poteri dello Stato,  sancisce all'art. 37 che, "ferme le norme vigenti per le questioni di giurisdizione", esso "è risoluto dalla Corte costituzionale se insorge tra organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali".  In esito a tale accertamento, secondo l'art. 38 della medesima legge, la Consulta "risolve il conflitto sottoposto al suo esame dichiarando il potere al quale spettano le attribuzioni in contestazione e, ove sia stato emanato un atto viziato da incompetenza, lo annulla".

Sorprende che la dottrina, tanto prolifica nel controvertere in materia di Autorità indipendenti, non si sia mai entusiasmata nell'esaminare l'ammissibilità e l'utilità del riconoscimento a tali organismi della legittimazione ad essere parte di conflitti d'attribuzione [18] .

La legittimazione passiva, in particolare, istituzionalizzerebbe un meccanismo per "sanzionare" questi organismi allorché essi esorbitino dall'ambito ad essi ascritto, mentre la legittimazione attiva tutelerebbe la loro indipendenza da indebite iniziative lesive altrui: due facce della stessa medaglia, a riprova di come i conflitti d'attribuzione sembrano essere stati creati ad hoc per contemperare indipendenza e responsabilità delle Autorità indipendenti.

Non occorre ergersi a profeti per preconizzare l'imminente esplosione di un simile dibattito, soprattutto alla luce di due novità costituzionali che potrebbero modificare i termini della questione o, quanto meno, accendere su di essa i riflettori con maggiore incisività.

 

4. - Il riconoscimento formale in Costituzione delle Autorità indipendenti previsto dal disegno di legge AS-2544-A

Per quanto concerne la vexata questio della legittimazione delle Autorità il riferimento è, prima di tutto, al disegno di legge costituzionale AS 2544-A, di riforma della seconda parte della Costituzione: tale proposta, approvata in prima lettura dal Senato, è stata elaborata dalla I Commissione del Senato a seguito di modificazioni del disegno di legge AS 2544, presentato dal Governo e maggiormente noto alle cronache di stampa come la risultante della cosiddetta bozza di Lorenzago.

L'art. 87 della Costituzione, qualora venisse modificata da tale progetto di riforma, infatti, assegnerebbe  al Presidente della Repubblica la potestà di nominare "i Presidenti delle autorità amministrative indipendenti": tale potere, ai sensi dell'art. 89 della Costituzione come risulterebbe dalla novellazione, verrebbe esercitato senza necessità di proposta o controfirma del Presidente del Consiglio o del ministro competente, conformemente a ciò che accadrebbe per la nomina del Vice Presidente del Consiglio Superiore della Magistratura e dei giudici costituzionali designati dal Capo dello Stato [19].

Tale riforma determinerebbe, dunque,  il primo formale riconoscimento in Costituzione per le Autorità indipendenti, il loro battesimo nel livello super-primario delle fonti normative.

Si vedrà che potrebbe anche non occorrere un esplicito ancoraggio per riconoscere agli organismi in questione un rilievo costituzionale: tuttavia, la previsione di un'apposita disposizione nella Carta Fondamentale potrebbe assumere un effetto dirompente nello sbloccare il dibattito in questione.

Di tale avviso è l'allora commissario della CONSOB Lamberto Cardia, il quale - nell'audizione del 23 gennaio 2002 tenuta nell'ambito dell'indagine conoscitiva "Il ruolo delle Autorità Indipendenti nell'ordinamento italiano fra controllo, garanzia e regolamentazione" - ha sostenuto che  "l'aver individuato nella Costituzione .la base del riconoscimento degli interessi posti a fondamento delle Autorità Indipendenti.consente di costruire un legame tra la nostra carta Costituzionale e gli organismi indipendenti, dando ad essi fondata legittimazione".  L'attuale Presidente dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari, pur consapevole di tale ombrello costituzionale, propone di attuare "con un autonomo provvedimento legislativo una specifica "copertura" costituzionale.per le Autorità di maggiore rilevanza": iniziativa, questa, che secondo Cardia "renderebbe possibile sollevare conflitti tra i poteri dello Stato" e, in questo modo, "consentirebbe di evitare sconfinamenti reciproci tra Autorità e rafforzerebbe un controllo sull'attività delle stesse non lesivo della loro indipendenza".

La novellazione prevista dal disegno di legge in esame aprirebbe un importante spiraglio, quantunque in tale ottica appaia discutibile la sufficienza di un richiamo meramente nominalistico.

Ben maggiore impatto avrebbe avuto, infatti, la proposta di legge di modifica costituzionale partorita nella scorsa legislatura dalla cosiddetta Commissione Bicamerale: tale progetto, modificando l'art. 109 della Cost., prevedeva l'elezione dei componenti delle Autorità indipendenti a maggioranza qualificata da parte del Senato e avrebbe introdotto una riserva di legge in materia di istituzione di tali organismi, di condizioni e di caratteristiche dei membri, subordinata inoltre all'attribuzione ad essi di compiti di vigilanza o garanzia [20].

Altre proposte di legge, prive di soverchie velleità, avevano ipotizzato un riconoscimento sostanziale in Costituzione delle Autorità indipendenti [21].

 

5. - La riforma del Titolo V della Costituzione e la coesistenza tra Autorità indipendenti e Regioni

Sul piano dell'utilità del riconoscimento agli organismi in questione della capacità processuale ad essere parte dei conflitti di attribuzione, viceversa, rilievo assume la modifica del Titolo V della Costituzione, operata con legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3.

La modificazione in senso federalista dell'assetto istituzionale dell'ordinamento - con la generalità-residualità delle materie di competenza esclusiva della legislazione regionale e con l'incremento delle materie di competenza concorrente o bipartita - ha determinato, infatti, un'inflazione di ricorsi per conflitti d'attribuzione tra Stato e Regioni,  attesa anche l'ambiguità di talune previsioni di ascrizione di poteri e la presenza di materie-scopo, trasversali ad altre [22].

Tale rivoluzione potrebbe determinare sconvolgimenti istituzionali altresì per le Autorità indipendenti: la materia dei lavori pubblici, infatti, sembra essere ora attribuita alla competenza esclusiva delle Regioni, mentre quelle della "produzione, trasporto e distribuzione dell'energia", dell'"ordinamento della comunicazione", della "previdenza complementare e integrativa" [23]e  delle "casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale", con tutte le ambiguità e i dubbi interpretativi del caso, sono  ascritte alla legislazione concorrente di Stato e  Regioni,  quantunque siano settori specialistici nel cui ambito operano apposite Autorità indipendenti [24] .

Una parte della dottrina si è chiesta se, in virtù di tale ripartizione di attribuzioni, le Regioni possono considerarsi legittimate ad istituire proprie Autorità indipendenti in settori così specialistici e, in tal caso, quali potrebbero essere le sfere di competenza degli organismi nazionali e quali, invece, quelle ad appannaggio delle Authorities regionali [25].

Pur prescindendo dall'esame di tale prospettiva - che appare, invero, non di imminente attualità, ma che pure è opportuno prendere in considerazione -, va comunque ribadito che la riforma del Titolo V della Costituzione accrescerà considerevolmente le possibili sovrapposizioni tra Autorità indipendenti ed altri soggetti istituzionali: talune Authorities,  infatti, dovranno coabitare in determinati settori con il potere amministrativo e finanche con il potere normativo di ogni singola Regione, esponendosi in tal modo all'incremento di potenziali, reciproche invasioni di campo. Invasioni suscettibili di un vertiginoso aumento allorché maturerà la consapevolezza delle proprie potestà, e con essa le rivendicazioni, da parte delle singole Regioni: uno scenario prossimo, atteso ad esempio che l'art. 11  comma 6 dello Statuto della Regione Toscana - approvato in seconda lettura lo scorso 19 luglio 2004 - stabilisce che il Consiglio regionale, "come organo di rappresentanza della comunità regionale,.mantiene rapporti con le autorità indipendenti".

Il pericolo assume connotati ancor più drastici se si considera l'attuale sesto comma dell'art. 117 della Cost, secondo cui "la potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia" diversa da quelle, tassative, ascritte alla competenza esclusiva statale: ne consegue che se erroneamente si considerassero le Autorità indipendenti "centrali" come una parte integrante dello Stato-persona [26], nelle materie di competenza bipartita esse addirittura non potrebbero esercitare i compiti di rule making che le hanno contraddistinte in questo decennio.

Infine, è possibile un incremento degli attriti se si esamina altresì che le Autorità indipendenti operano prevalentemente in settori ad alta densità di normazione dell'Unione Europea e che proprio in base al nuovo art. 117 della Cost. Stato e Regioni debbono esercitare la rispettiva potestà legislativa "nel rispetto.dei vincoli dell'ordinamento comunitario".

La prospettiva non dovrebbe mutare qualora il Titolo V della Costituzione fosse modificato con la suddetta riforma paventata dal disegno di legge costituzionale AS 2544-A: tale proposta, pur apportando sostanziali innovazioni in materia di rapporti istituzionali tra Stato e Regioni, lascerebbe inalterato il monopolio regionale sulla potestà normativa secondaria nelle materie non esclusivamente statali e, inoltre, non intaccherebbe l'attribuzione anche al rule making  delle Regioni delle materie dei lavori pubblici, della comunicazione, della previdenza pensionistica privata, degli istituti di credito regionali e dell'energia. Nel settore della "produzione, trasporto, distribuzione nazionale dell'energia", anzi, l'art. 118 della Cost., come risulterebbe dalla novellazione, attribuirebbe alla legge statale il compito di disciplinare "forme d'intesa  e coordinamento" con le Regioni: l'Autorità per l'energia elettrica e il gas opererebbe, dunque, in un settore a cavallo non soltanto tra i poteri legislativo,  amministrativo e giudiziario, ma altresì in un ambito particolarmente rovente quanto a rapporti tra competenza normativa statale e regionale.   

Il nuovo quadro istituzionale, insomma, determinerà un aumento degli sconfinamenti di ruoli e, dunque, la valorizzazione dei conflitti d'attribuzione [27]: proprio nell'ottica del potenziamento di tale strumento risolutivo delle controversie, infatti, il suddetto disegno di legge prevede il rafforzamento del ruolo super partes della Corte Costituzionale con la nomina di sei tra i suoi diciannove membri ad opera del Senato Federale della Repubblica [28] .

 

6. - Le due ordinanze del 1995 che hanno negato l'ammissibilità dei conflitti avverso il Garante per la Radiodiffusione e l'Editoria.

Se la dottrina si è dimostrata restia a dibattere sul tema in questione, la Corte Costituzionale si è espressa in sporadiche occasioni decidendo con ordinanza.

Nell'ordinanza n. 118 del 7 aprile 1995 [29], la Consulta decise nel senso dell'inammissibilità del conflitto di attribuzioni proposto dal comitato dei promotori e presentatori di alcuni referendum contro il Garante per la radiodiffusione e l'editoria [30]. La Consulta motivò l'inammissibilità con la carenza del requisito oggettivo necessario per decidere sui conflitti d'attribuzione: in pratica, ritenne che il provvedimento del Garante del 22 marzo 1995  non incidesse lesivamente nella sfera di attribuzioni costituzionalmente riconosciuta ai ricorrenti, senza nulla statuire circa il profilo soggettivo e, dunque, secondo la dottrina, postulando implicitamente la legittimazione passiva dell'Autorità indipendente.

Di diverso profilo, invece, è stata l'ordinanza con cui la Corte Costituzionale, dopo meno di due mesi ed in una questione analoga sollevata dai promotori e presentatori di referendum,   ha dichiarato l'inammissibilità di un altro conflitto d'attribuzione proposto contro il Garante per la radiodiffusione e l'editoria. In questo caso, infatti, la Consulta ha negato la sussistenza dei requisiti soggettivi atti a legittimare passivamente il Garante, tacendo viceversa sulla condizione oggettiva della lesività di una sfera di competenze costituzionalmente garantita: un'inversione dell'ordine decisorio rispetto alla precedente ordinanza che ha determinato legittime critiche da parte della dottrina e che è sintomo dell'inquietudine connessa ad una tale presa di posizione [31].

In particolare, nell'ordinanza 226 del 2 giugno 1995 [32], si è negata la suscettibilità dell'Autorità indipendente ad essere parte di un conflitto di attribuzioni, "nonostante la particolare posizione di indipendenza riservata all'organo nell'ordinamento"  e riconosciuta dallo stesso Giudice delle leggi, sotto tre profili: le attribuzioni del Garante sono "disciplinate dalla legge ordinaria"; tali attribuzioni "non assumono uno specifico rilievo costituzionale"; tali attribuzioni non "sono tali da giustificare.il riferimento all'organo stesso della competenza a dichiarare in via definitiva la volontà di uno dei poteri dello Stato".

Gli unici commenti di dottrina sostennero fin d'allora l'autonomia dei primi due profili con cui la Corte negò la legittimazione del Garante contestando, viceversa, la posizione secondo cui essi costituissero un unico motivo: in particolare, si affermò che la suddetta statuizione "potrebbe significare che le attribuzioni del Garante non hanno rilievo costituzionale in quanto sono fondate su legge ordinaria", ma anche e più ragionevolmente che " le attribuzioni del Garante, le quali sono fondate su legge ordinaria, mancano anche di rilievo costituzionale" [33]

. L'ambiguità di questa ed altre affermazioni dell'ordinanza del giugno 1995 parvero alla migliore dottrina come uno "spiraglio" lasciato aperto a future, imminenti riconsiderazioni sul tema della posizione istituzionale delle Autorità indipendenti e, nel contempo, come un sintomo della funzione meramente interlocutoria della pronuncia in questione [34].

 

7. - L'ordinanza n. 137 del 2000: cambia l'Autorità di vigilanza, non le apodittiche motivazioni della Consulta

Non fu così. Ed infatti ben cinque anni dopo, nell'ordinanza n. 137 del 12 maggio 2000 [35], la Consulta ha negato con formule assolutamente identiche la legittimazione passiva per i conflitti d'attribuzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni [36] , che frattanto, con la l. 249/1997, aveva assunto tra gli altri i poteri precedentemente esercitatati dal Garante per la radiodiffusione e l'editoria [37] .

La Consulta, in effetti, si è attenuta fedelmente al suo dictum del 1995, dimostrando così di  assumere un orientamento consolidato nel senso della preclusione alle Authorities dell'utilizzo di tale strumento.

  "E' inammissibile - si legge, infatti, nell'ordinanza della Corte -.il conflitto.promosso nei confronti dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, per carenza del requisito soggettivo di quest'ultima, in quanto essa, benché goda di una posizione di particolare indipendenza nei confronti dell'ordinamento, esercita attribuzioni disciplinate dalla legge ordinaria, prive - al pari di quelle svolte dal preesistente Garante per la radiodiffusione e l'editoria, al quale è succeduta - di uno specifico rilievo costituzionale e, quindi, non idonee a fondare le competenze della medesima a dichiarare definitivamente la volontà di uno dei poteri dello Stato".

Una pronuncia che, oltre a non risolvere i dubbi interpretativi scatenati dalla precedente ordinanza, ne ha sollevati degli altri, attesa l'oscurità dell'utilizzo dell'avverbio "quindi", adoperato per  collegare il profilo dell'assenza di specifico rilievo costituzionale a quello, in verità autonomo, dell'inidoneità a dichiarare definitivamente la volontà di un potere dello Stato. Si può senz'altro pensare che tale avverbio sia stato usato con valore temporale o congiuntivo, nel senso di "e da ultimo", e non anche con il più comune, ma in questo contesto irragionevole,  valore causale, nel senso di "per tale motivo": resta, tuttavia, la scarsa intellegibilità della formula, che si innesta, a sua volta, sull'apoditticità di un orientamento che richiederebbe di essere suffragato con argomentazioni  incisive e con motivazioni meno stereotipate.

 

8. - Conflitto di attribuzioni tra Autorità e Regioni: due pronunce "silenziose"

La determinazione del 2000 è precedente alla riforma del Titolo V della Costituzione: a leggere tra le righe di una recente ordinanza della Consulta, la n. 504 del novembre 2002 [38], tuttavia, sembra che neanche la prospettiva di una guerra fredda permanente con le Regioni possa indurre i giudici di Piazza del Quirinale ad operare l'auspicato revirement.

Ed infatti, la Corte, con la suddetta pronuncia, ha dichiarato estinto un processo relativo ad un conflitto d'attribuzione in virtù della rinuncia allo stesso dell'ente proponente, la Regione Trentino Alto Adige, motivata a sua volta con il riconoscimento dell'altrui competenza operato dalla controparte. Oggetto della disputa era la competenza normativa a disciplinare le banche regionali, che prima della riforma costituzionale era ascritta solo alle Regioni a statuto speciale: nella fattispecie, talune note delle filiali di Trento e Bolzano della Banca d'Italia avevano rivendicato, viceversa, l'applicazione della normativa regolamentare statale, ma la Consulta nulla aveva avuto da eccepire allorché la Regione Trentino Alto Adige aveva proposto conflitto d'attribuzione nei confronti del Governo e non, invece, nei confronti della Banca d'Italia.

Se è stata interpretata correttamente tale presa di posizione della Corte Costituzionale, il principio non dovrebbe essere modificato con l'attribuzione anche alle Regioni ordinarie, operata con la legge costituzionale  3/2001, della competenza bipartita a normare in materia di banche regionali: un riparto di competenze che è stato aspramente criticato per altri motivi, vale a dire per l'inconsistenza dell'obsoleto elenco degli istituti di credito inserito dal legislatore costituzionale [39], e che in virtù di tale incertezza sulla nozione di "banca regionale" potrebbe altresì scatenare dissidi tra la Banca Centrale e le singole Regioni.

Un analogo silenzio della Consulta, inoltre, si riscontra nell'ordinanza n. 378 del 23 luglio 2002 [40], che ha dichiarato l'estinzione dei processi concernenti tre conflitti d'attribuzione sollevati dalla Provincia autonoma di Trento: l'oggetto era rappresentato dalla delibera dell'Autorità di garanzia nelle comunicazioni di approvazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze e da due successive delibere integrative approvate dallo stesso organismo. La Provincia di Trento, infatti, contestava la violazione del proprio Statuto, in quanto l'Autorità di garanzia nelle comunicazioni avrebbe adottato tali atti senza che fosse maturata la necessaria intesa con l'Ente locale e altresì senza indicare eventuali ragioni di interesse nazionale, unico presupposto in presenza del quale sarebbe stata ammessa la decisione unilaterale dell'organismo indipendente.

La Provincia, tuttavia, aveva proposto il conflitto inerente a tali provvedimenti dell'Autorità indipendente non già contro la medesima Autorità, bensì nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri: la Corte Costituzionale, tuttavia, non si è espressa né sul merito della questione, né sulla corretta individuazione del legittimato passivo, essendo intercorsi frattanto contatti tra le due parti contendenti ed essendo stata raggiunta amichevolmente un'intesa tra le stesse.

Ma fino a quando potrà durare questo interessato silenzio?

 

9. - Un conflitto di attribuzioni tra Magistratura e legislatore per l'attribuzione all'Autorità di compiti quasi-giurisdizionali?

Solo in un altro caso, infine, la Consulta è stata investita  di un conflitto di attribuzioni avente ad oggetto, sotto un diverso profilo, le competenze ed i poteri ascritti ad un'Autorità indipendente. Si tratta di un conflitto sollevato dal Giudice di pace di Scandiano nei confronti del legislatore, che, istituendo il Garante per la protezione dei dati personali con la legge 675/1996, avrebbe attribuito alla nuova Autorità compiti paragiurisdizionali in conflitto con il monopolio sul controllo che viceversa la Costituzione, agli artt. 104 e 105, avrebbe fondato in favore della Magistratura.

Il Giudice di pace emiliano, per contestare al Garante della Privacy l'esercizio di attribuzioni che costituzionalmente spetterebbero solo alla Magistratura, ha individuato come convenuto il legislatore, "reo" di aver assegnato suddette competenze all'Autorità indipendente.

In particolare, il giudice contestava la possibilità per il Garante di svolgere indagini e atti di vigilanza, di compiere ispezioni e atti di accertamento, nonché di comminare sanzioni nei confronti di "qualsiasi persona fisica e giuridica" e, dunque,  finanche dei magistrati.

La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 244 del 17 giugno 1999 [41], non si pronunciò sull'individuazione del legislatore quale legittimato passivo, ma dichiarò inammissibile il conflitto per carenza del requisito soggettivo del Giudice di pace, in quanto nel caso di specie il ricorrente agiva in qualità di coordinatore dell'ufficio.

Ci si chiede, tuttavia, quale possa essere l'esito di un tale conflitto qualora fosse sollevato da un qualsivoglia altro giudice, operante in fase decidente e non già come coordinatore, e soprattutto se legittimato passivo debba essere il legislatore o, viceversa, l'Autorità indipendente con poteri quasi-judicial.

 

10. - Le sei possibili obiezioni alla legittimazione delle Autorità indipendenti ad essere parte dei conflitti

Sei sono le possibili obiezioni che si potrebbero muovere all'utilizzo dei conflitti di attribuzione come strumento per garantire indipendenza ed accountability alle Autorithies: due rilievi  concernono l'efficacia pratica di una simile soluzione, mentre i quattro restanti argomenti mirano a negare tout court  la loro titolarità  ad essere parte di tali giudizi.

Si potrebbe obiettare, infatti, che: i conflitti d'attribuzione non risolverebbero il problema della responsabilità istituzionale di tali organismi, essendo solo strumenti ricognitivi delle sfere di attribuzione; sono stati raramente sollevati nell'effettività; le Autorità indipendenti non sono organi di vertice dei poteri;  anche se lo fossero, non sono parte integrante dei poteri tradizionali; anche se lo fossero, non appartengono allo Stato-persona; non sono previste esplicitamente in Costituzione.

 

11. - La prima obiezione: i conflitti d'attribuzione sono solo ricognitivi, non sono efficaci

La prima obiezione è parzialmente corretta, poiché critica l'utilità dei conflitti d'attribuzione ai fini del "controllo dei controllori", atteso che il giudizio della  Corte Costituzionale inerisce, ai sensi del già citato art. 37 della legge 87/1953, soltanto alla "delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri" in caso di sovrapposizioni.

Si ribadisce, tuttavia, che in una logica di "controlli diffusi" i conflitti d'attribuzione sarebbero non l'unico, ma solo uno dei plurimi legami istituzionali cui assoggettare le Autorità e che essi, in tale ottica, sarebbero  preziosi nei casi di straripamenti dell'attività di tali organismi o di minaccia alla loro indipendenza da parte di altri organi.

Tali ipotesi sono frequenti proprio perché le Autorità indipendenti - esercitando sia poteri normativi, sia poteri amministrativi, sia poteri di controllo quasi giudiziali - sono particolarmente esposte al rischio di overlapping, a maggior ragione allorché talune di esse esplicano i propri compiti in settori attribuiti solo o anche al potere legislativo regionale.

E' bene, tuttavia, compiere talune precisazioni.

Prima di tutto, il rischio di un conflitto di attribuzioni tra Autorità indipendenti e Magistratura si profila solo nei casi in cui taluni organismi - in particolare il Garante per la protezione dei dati personali, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato e la Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali - sono deputati a svolgere compiti di indagine, di controllo, di cura e risoluzione delle controversie, di irrogazione di sanzioni.

Solo in caso di invasioni eclatanti, inoltre, può ipotizzarsi un contrasto suscettibile di essere risolto dalla Corte Costituzionale allorché le Autorità indipendenti denuncino un sindacato troppo penetrante da parte del giudice ordinario, di quello amministrativo o di quello contabile. Il problema dell'accountability si incentra proprio sui limiti imposti al controllo sugli atti e sui comportamenti delle Autorità - in particolare per ciò che concerne le misure cautelari e il sindacato su discrezionalità tecnica ed eccesso di potere -, ma non spetta alla Consulta in sede di conflitto di attribuzioni il compito di tracciare i confini della verifica giurisprudenziale e di controllare di volta in volta il rispetto di tali steccati.  Autorevole dottrina, infatti, ritiene che le Authorities, se fossero legittimate, potrebbero proporre conflitto "nei soli limiti in cui il sindacato sull'atto comprometta in modo diretto e specifico l'interesse costituzionale di cui l'autorità è esclusiva depositaria" [42].

A maggior ragione, non sono suscettibili di essere oggetto di conflitto di attribuzioni i contrasti tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo circa la legittimazione a decidere in materia di atti e comportamenti delle Autorità indipendenti. E' senz'altro vero che in tale settore è labile il discrimen tra diritto soggettivo ed interesse legittimo e che sono particolarmente controverse le formule di attribuzione di blocchi di materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a maggior ragione in seguito alla recente sentenza manipolativa 204/2004 della Corte Costituzionale che ha modificato gli artt. 33 e 34 del d.lgs. 80/1998; è innegabile, tuttavia, che tali contrasti vertono su questioni di giurisdizione devolute alla competenza della Corte di Cassazione ed insuscettibili, anche per espressa previsione dell'art. 37 della legge 87/1953, di essere risolte mediante conflitto di attribuzioni. 

 

12. - La seconda obiezione: ai conflitti di attribuzione si preferiscono i gentlemen agreements

La seconda obiezione evidenzia, invece, come i conflitti d'attribuzione - su cui vertevano grandi aspettative da parte dei Padri Costituenti - siano stati scarsamente utilizzati nell'effettività in un cinquantennio di vita repubblicana, essendo state risolte le sovrapposizioni istituzionali dalle dinamiche politiche e dai gentlemen agreements tra i contendenti [43].

Dato incontrovertibile, questo, ma che non necessariamente sarebbe confermato anche per eventuali contrasti che vedono come protagoniste le Autorità indipendenti.

Da una parte, infatti, i conflitti finora sollevati hanno avuto generalmente come soggetti passivi gli organi giurisdizionali e questo lascia preconizzare un loro utilizzo anche verso gli organismi più spiccatamente paragiurisdizionali.

Dall'altra, come si è già rimarcato,  le Autorità esercitano poteri amministrativi, normativi e semigiurisdizionali, ponendosi nel crocevia del panorama istituzionale ed esponendosi ontologicamente a rischi di conflitti d'attribuzione.

Infine, bisogna considerare che proprio la minaccia di un conflitto d'attribuzioni induce i soggetti istituzionali a comporre amichevolmente le controversie.

 

13. - La terza obiezione: le Autorità indipendenti non dichiarano definitivamente la volontà di un potere

La terza obiezione, invece, sposta l'attenzione sulla legittimità: secondo questa posizione le Autorità indipendenti non sono "organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono", come richiede l'art. 37 della legge 87/1953 [44].

Orbene, a prescindere dall'individuazione della nozione di potere, si può invece affermare che la potestà di compiere la richiesta attività definitiva sia in re ipsa nell'indipendenza di questi organi.

L'indipendenza, infatti, postula l'estrinsecazione definitiva della volontà e determina nei confronti di tali organismi lo status di istituzioni superiores non recognescentes. D'altra parte, è indiscussa l'insuscettibilità degli atti amministrativi delle Autorità indipendenti ad essere impugnati mediante ricorsi gerarchici propri ed impropri, mentre una consistente dottrina nega finanche la proponibilità avverso tali provvedimenti dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato, a causa del ruolo assunto nel loro ambito dal Consiglio dei Ministri [45].

Non a caso, è proprio l'indipendenza non solo della Magistratura - "ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere" ex art. 104 comma 1 della Cost -, ma anche di ogni singolo magistrato [46]- costituzionalmente sancita all'art. 107, comma 3, allorché si statuisce che "i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzione" [47] - ad aver determinato l'orientamento consolidato della Corte Costituzionale che ritiene legittimato attivo e passivo qualsivoglia giudice o pubblico ministero.

A parte la constatazione empirica per cui, allo stato dell'arte, è un nonsense ritenere ammissibile un conflitto d'attribuzioni sollevato dal Giudice di Pace del più piccolo paese d'Italia e non offrire tale strumento istituzionale al Governatore della Banca d'Italia ovvero all'Autorità antitrust, va inoltre contestato l'assunto espresso dalla Consulta nel 1995 e nel 2000 secondo cui, "nonostante la particolare posizione di indipendenza riservata all'organo nell'ordinamento", l'Autorità  "esercita attribuzioni. non idonee a fondare le competenze della medesima a dichiarare definitivamente la volontà di uno dei poteri dello Stato" [48].

La condizione della suscettibilità a dichiarare definitivamente la volontà di un potere, infatti, è autonoma dagli altri presupposti soggettivi richiesti per essere ammessi a sollevare conflitto di attribuzioni e coincide con il requisito dell'indipendenza: di qui la contraddittorietà della statuizione immotivata della Corte Costituzionale, atteso che non è possibile dichiarare definitivamente la volontà del proprio potere senza essere indipendenti, ma anche che non è possibile essere indipendenti senza dichiarare definitivamente la volontà del proprio potere [49].

Non a caso, i giudici di Piazza del Quirinale hanno reiteratamente negato la legittimazione ad essere parte dei conflitti d'attribuzione dei direttori generali dei dicasteri [50]e dei singoli ministri [51] in quanto impossibilitati a dichiarare definitivamente la volontà del potere esecutivo: tale impossibilità è stata motivata proprio con il loro inquadramento nel sistema istituzionale fondato sull'art. 95 della Cost., che prevede la responsabilità ministeriale e del Consiglio dei Ministri e, dunque, un complesso verticisticamente organizzato con all'apice il Governo nella sua collegialità.  Viceversa, il sancta sanctorum della dottrina amministrativistica, come si vedrà, fonda la legittimità costituzionale delle Autorità indipendenti su una lettura rinforzata del principio di imparzialità della Pubblica Amministrazione sancito dall'art. 97 della Cost: enucleandosi dall'imparzialità il principio di neutralità, infatti, si riconosce l'indipendenza dal Governo delle Authorities e la loro insuscettibilità ad essere ricondotte nel meccanismo istituzionale delineato dall'art. 95 della Cost. Il sillogismo aristotelico, allora, sembra corretto: se i Ministeri non sono competenti a dichiarare definitivamente la volontà del proprio potere, e dunque non sono in posizione di indipendenza, perché inseriti nel circuito rappresentativo della responsabilità ex art. 95 della Cost., e se le Autorità allorché esplicano poteri amministrativi non trovano il proprio fondamento nella medesima disposizione, allora le Autorità in quanto indipendenti sono deputate a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono.

Assolutamente fuori luogo, considerata l'autonomia del criterio dell'indipendenza, è il rilievo causale che presumibilmente la Consulta ha voluto attribuire all'assenza di specifico rilievo costituzionale delle attribuzioni: si tratta, in effetti, di una condizione separata e distinta rispetto a quella dell'idoneità a dichiarare la volontà definitiva di un potere dello Stato [52]. Ed infatti, la Corte Costituzionale ha ammesso con giurisprudenza consolidata la legittimazione attiva a proporre conflitti di attribuzione della Corte dei Conti [53] e della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura [54] motivando tale decisum sia con lo specifico rilievo costituzionale delle competenze assegnate a tali soggetti, sia - sub specie di competenza a dichiarare il volere definitivo del potere - con la loro posizione di indipendenza nell'ordinamento: una riprova, questa, dell'autonomia dei due requisiti e, dunque, della fumosità del terzo rilievo mosso alla legittimazione delle Authorities.

Ne' può ritenersi che la Corte Costituzionale abbia negato il richiesto status soggettivo alle Autorità indipendenti non  già in quanto prive di posizione apicale, bensì in quanto la loro non subordinazione gerarchica si situa al di fuori dei canonici tre poteri: il requisito dell'indipendenza e quello della partecipazione ad un potere dello Stato sono distinti, ancorché coordinati, e dunque la Consulta in tal caso avrebbe dovuto negare la legittimazione sostanziale, vale a dire l'appartenenza al potere, e non già la legittimazione processuale, e dunque la suscettibilità a dichiararne definitivamente la volontà. La Corte, insomma, se avesse ritenuto di escludere la possibilità di resistere ad una  vindicatio potestatis a causa di una supposta estraneità delle Autorità rispetto alla tripartizione dei poteri, avrebbe dovuto correttamente motivare tale decisione negando l'appartenenza ad un potere, non già l'idoneità a dichiararne definitivamente la volontà [55].

Dunque, è evidente l'aporia in cui è incorsa la Corte Costituzionale negando la legittimazione alle Authorities. Delle due l'una: o si deve individuare come soggetto processuale in vece dell'Autorità il Parlamento o addirittura il Governo, circostanza questa che costituirebbe un palese vulnus all'indipendenza [56], o invece si deve giungere all'assurda conclusione secondo cui mai un'attività di un organismo indipendente lesiva di un'attribuzione di un'altra istituzione, e viceversa, possono essere oggetto di un conflitto di attribuzioni. Tale ultima conclusione è assurda se solo si considera la vicenda che ha condotto all'ordinanza n. 378/2002 della Corte Costituzionale, vale a dire il conflitto sollevato dalla Provincia autonoma di Trento avverso tre delibere dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni [57] . Risulta evidente che se non fosse stata istituita tale Autorità, il piano nazionale di assegnazione delle frequenze sarebbe stato approvato da un'articolazione ministeriale e come tale sarebbe stato legittimamente oggetto di un conflitto d'attribuzione: non si vede, allora, perché dotare le Autorità indipendenti della "guarentigia" dell'assenza di legittimazione passiva e, inoltre, privare le stesse dell'opportunità della legittimazione attiva.

 

14. - La quarta obiezione: le Autorità indipendenti non sono un potere dello Stato.

Il quarto rilievo consiste proprio nella negazione della legittimazione sostanziale a partecipare ai conflitti da parte delle Authorities e, dunque, nell'affermazione secondo cui esse, quantunque  autonome, non appartengono alla tradizionale tricotomia dei poteri codificata da Montesquieu e tralatiziamente giunta fino ai giorni nostri.

Affermazione, questa, che autorevole dottrina smonta solo parzialmente [58], ponendosi nella medesima ottica di divisione dei poteri e considerando in qualche modo le Autorità indipendenti come un quarto potere. Probabilmente, invece, un simile assunto può essere contestato ancor più in radice negando che i poteri in senso oggettivo si radichino specularmene in poteri in senso soggettivo, intesi come complessi di organi gerarchicamente organizzati [59].

La tematica inerente alla nozione di potere dello Stato ed al superamento del principio di separazione dei poteri, invero, richiederebbe ben altri approfondimenti e, pertanto, può essere solo segnalata come argomento degno di primaria attenzione.

Va solo ricordato come ormai ampia dottrina teorizzi l'assenza in Costituzione della tripartizione dei poteri, almeno in senso soggettivo, o comunque il superamento del disegno costituzionale originario ascrivibile alla fisiologica dinamica istituzionale che ha contraddistinto il Paese in mezzo secolo: dunque, le Autorità indipendenti sarebbero legittimate non perché esse costituiscono un quarto potere in senso soggettivo - ciò che a questo punto non sarebbe corretto dire - ma perché non esistono affatto poteri in senso soggettivo [60].

Secondo tale teoria, in particolare, non è più possibile fotografare l'architettura istituzionale dell'ordinamento secondo i rigidi schemi della separazione soggettiva dei poteri, bensì ci si dovrebbe riferire ad una costellazione di poteri oggettivamente intesi, bilanciati tra loro secondo il modello dei pesi e contrappesi [61].

Le Autorità indipendenti, in tale ottica, costituiscono soggetti istituzionali in grado di esplicare funzioni trasversali rispetto alla canonica tripartizione dei poteri: quantunque il legislatore si sforzi di definirle "amministrative" [62], in realtà esse esercitano anche compiti normativi e paragiurisdizionali e, nell'esercitare tali poteri oggettivamente intesi, si connotano per una spiccata indipendenza che dovrebbe garantire loro il passepartout per i conflitti di attribuzione [63] .

La teoria della moltiplicazione dei poteri, lungi dal costituire una stravaganza dottrinaria, è stata implicitamente obliterata dalla Corte Costituzionale proprio in materia di conflitti d'attribuzione, avendo la Consulta ammesso a partecipare soggetti istituzionali che sono poi stati etichettati come come organi-potere e come poteri-organo. Proprio l'elaborazione di queste due figure, invero, costituisce un duro colpo alla fissità della ricostruzione tradizionale ed apre un importante varco al riconoscimento del potere delle Autorità indipendenti di proporre conflitti d'attribuzione.

All'interno dei tre originari complessi soggettivi, infatti, esisterebbero organi-potere, come i singoli giudici [64]. A tale riguardo si obietta che proprio nella Pubblica Amministrazione, in quanto gerarchicamente organizzata, sarebbero difficilmente configurabili tali soggetti: tale obiezione, tuttavia, si scontra con l'argomentazione che nega la riconduzione di tutti i compiti delle Autorità indipendenti alla funzione amministrativa e con il rilievo secondo cui proprio tali organismi, quando sono esplicazione del potere amministrativo, vulnerano il principio del monopolio della responsabilità governativa sancita dall'art. 95 della Cost.

Più che organi-potere, tuttavia, le Autorità indipendenti costituiscono dei veri poteri-organo, vale a dire soggetti non riconducibili tout court ad uno dei poteri appartenenti alla tassonomia tradizionale, ma ciò nonostante autorizzati a partecipare ai conflitti. Il fatto che la Consulta abbia ammesso la legittimazione di altri  poteri-organo - il Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale, il Parlamento in seduta comune, il Consiglio Superiore della Magistratura, addirittura l'ex Capo dello Stato [65], in effetti, costituisce il termometro di un assetto istituzionale complesso e difficilmente assoggettabile a semplificazioni ricostruttive e rappresenta un precedente che difficilmente potrà essere trascurato dal giudice di costituzionalità.

 

15. - La quinta obiezione: le Autorità indipendenti non appartengono allo Stato-persona

La quinta obiezione, pur riconoscendo lo status di potere alle Autorità indipendenti, nega loro quello di "potere dello Stato".

L'argomentazione muove da un'interpretazione letterale dell'art. 134 della Cost: tale disposizione, infatti, enuclea prima i "conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato" e poi  quelli "tra lo Stato e le Regioni", oltre che i conflitti tra Regioni.

Per la dottrina dominante, una simile formulazione non si presta ad equivoci: poiché le Regioni appartengono allo Stato-ordinamento e in tale disposizione sono poste in alternativa allo Stato, quest'ultima dicitura si riferisce esclusivamente allo Stato-persona. Atteso che le Regioni sono gli unici soggetti istituzionali esulanti dallo Stato-persona cui la Costituzione ascrive il potere di essere parte di conflitti d'attribuzioni, non sarebbero ammissibili conflitti intersoggettivi diversi da quelli tra Stato-persona e Regioni e, dunque, le Autorità indipendenti - che pure sono inquadrabili nello Stato-ordinamento senza poter essere inglobate nello Stato-persona - non sarebbero legittimate alla medesima partecipazione.

In verità questa posizione dottrinaria, pur ben argomentata, è stata smentita di fatto dalla Corte Costituzionale [66], allorché essa ha riconosciuto - con orientamento consolidato, vidimato finanche dalle due ordinanze che hanno negato la legittimazione passiva delle Autorità indipendenti - l'identità di potere dello Stato al gruppo di elettori composto da cinquecentomila promotori del referendum e dunque allorché ha ritenuto ammissibile il conflitto sollevato dal suo comitato rappresentativo [67] . Ora, il conflitto tra tale comitato promotore ed il Governo non può considerarsi senz'altro intrasoggettivo, non potendo il gruppo di elettori essere iscritto nello Stato-persona: non si vede perché allora una tale chance non possa essere offerta altresì a figure istituzionali di ben altro rilievo e situate nel baricentro dell'ordinamento, che pertanto necessiterebbero dei conflitti d'attribuzione come extrema ratio per risolvere i frequenti attriti cui sono soggette, come strumento ulteriore di accountability, ma anche come rilevante presidio dell'indipendenza avverso indebite ingerenze altrui. 

 

16. - La sesta obiezione: l'assenza di uno specifico rilievo costituzionale

Il vero ostacolo al riconoscimento alle Autorità indipendenti della legittimazione ad essere parte dei conflitti, in realtà, è costituito dall'assenza - per utilizzare le parole utilizzate dalla stessa Corte Costituzionale nelle citate ordinanze nn. 226 del 1995 e  137 del 2000 - di "uno specifico rilievo costituzionale" delle rispettive attribuzioni [68].

Invero, sembra che proprio la mancanza di uno "specifico rilievo costituzionale" costituisca il discrimen tra le Autorità indipendenti ed il comitato promotore del referendum [69]: anche per quest'ultimo soggetto, infatti, si pongono le altre obiezioni di legittimità mosse alle Autorità indipendenti, ma tali rilievi - uniti alla sua natura ontologicamente transeunte - non hanno precluso alla Consulta di  riconoscerlo quale soggetto ammesso a proporre conflitti di attribuzioni. Tale orientamento, infatti, è stato affermato risolutamente in virtù di una disposizione costituzionale -l'art. 75 della Cost -  che, quantunque stringatamente, ascrive a cinquecentomila elettori il potere di richiedere l'indizione di un referendum abrogativo. Sebbene la Carta Costituzionale non menzioni esplicitamente il comitato promotore, insomma, il riferimento super-primario alla potestà degli elettori di proporre un referendum costituisce un "ombrello" sufficiente ad attribuire "specifico rilievo costituzionale" ai compiti da esso esplicati.

Ma davvero de jure condito si può sostenere che manca uno "specifico rilievo costituzionale" per i poteri esercitati dalle Autorità indipendenti?

Come precedentemente evidenziato, le due pronunce della Consulta hanno fatto riferimento, in maniera volutamente equivoca, sia all'assenza di specifico rilievo costituzionale, sia al fatto che le attribuzioni delle Autorità sono "disciplinate dalla legge ordinaria": in entrambi i casi, la Corte Costituzionale non ha chiarito se la mancanza di un richiamo precipuo in Costituzione comporti  inevitabilmente la negazione di dignità costituzionale. Ci si chiede, insomma, se la specificità del ruolo costituzionale delle attribuzioni possa sussistere a prescindere da un esplicito riconoscimento nella Carta o, viceversa, se l'assenza di un formale riferimento costituzionale sia di impedimento alla partecipazione ai conflitti d'attribuzione [70].

La risposta a tali quesiti, invero, non può prescindere dalla considerazione secondo cui non è l'art. 134 della Cost., bensì l'art. 37 della l.  87/1953 - che, si ricorda, è disposizione di fonte solo primaria, come tale già interpretata estensivamente dalla Corte - a richiedere un rango costituzionale per le attribuzioni su cui è possibile configgere dinanzi alla Consulta.

Soprattutto, va evidenziato  che il suddetto articolo specifica che "il conflitto tra poteri dello Stato è risoluto dalla Corte costituzionale se insorge. per la delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali".

L'utilizzo, da parte del legislatore, del termine "norma", anziché del termine "disposizione", è sintomatico della possibilità di ammettere al giudizio della Corte Costituzionale anche i conflitti tra soggetti istituzionali non formalmente previsti in Costituzione, esercenti attribuzioni non espressamente codificate nella Carta Fondamentale, purché tali istituzioni e tali compiti si collochino in un "ambiente super-primario". E' norma, infatti, il significato che si desume dalla disposizione a seguito di un'operazione ermeneutica complessa, nella quale sono utilizzati anche i criteri dell'interpretazione sistematica e quelli fondati sulla ratio legis, la quale si astrae dalla volontà del legislatore-persona fisica per adeguarsi al mutato contesto storico e normativo: il significato dell'enunciato, insomma, si depsicologizza.

E' evidente, allora, che il rilievo costituzionale delle attribuzioni - quantunque debba essere specifico, secondo il dictum della Corte - può sussistere anche mancando una formale menzione in Costituzione,  laddove però tali funzioni si situino in un habitat che abbia spessore costituzionale.

D'altra parte, la Consulta ha ammesso la capacità sostanziale e processuale dell'Ufficio centrale per il referendum, in relazione al quale "la legge ordinaria rappresentava la fonte sia delle attribuzioni che della stessa esistenza dell'organo" [71].

 

17. - L'ambiente costituzionale delle Autorità indipendenti

L'introduzione così massiccia di Autorità indipendenti nel nostro ordinamento, in realtà, ha  rappresentato una  rottura costituzionale rispetto all'architettura istituzionale  prefigurata nella nostra Carta fondamentale.

Pur tuttavia, non occorre scomodare la controversa nozione di "costituzione materiale" per affermare che tutte le Autorità indipendenti sono ubicate in un ambiente ad alta densità costituzionale e che, dunque, esplicano funzioni di indubbio rilievo super-primario.

E' unanime, infatti, la constatazione della compatibilità di tali organismi con il nostro ordinamento costituzionale, ipotizzando taluni autori finanche l'imprescindibilità della loro indipendenza e, dunque, l'incostituzionalità di un eventuale atto di fonte primaria che relativizzi la loro autonomia rispetto al Governo: le loro caratteristiche, infatti, sono così originali e dirompenti da imporre lo sforzo di individuare già  de jure condito un ancoraggio costituzionale.

a) Nell'esplicazione dei poteri amministrativi, le Autorità indipendenti trovano il fondamento legittimante nel principio d'imparzialità, sancito all'art. 97 della Costituzione. Tale disposizione stabilisce che "i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione".

Secondo la tesi in parola, questa disposizione avrebbe subìto un'evoluzione, assumendo su di sé il carico di proporre un diverso archetipo di amministrazione.

In sostanza, l'imparzialità dell'art. 97 genererebbe oggi due norme tra loro parallele. Da una parte, imporrebbe trattamenti ragionevoli e non discriminatori nell'attività della Pubblica Amministrazione tradizionale, raccordata alla responsabilità individuale dei ministri e a quella collegiale del Consiglio dei Ministri; dall'altra, legittimerebbe un diverso modello di Amministrazione [72] , neutrale fino al punto da esercitare la propria attività in modo da rispettare le regole del gioco, senza posporre i  principi inerenti al settore regolato ad interessi pubblici ultronei. Si delineano, insomma, almeno due moduli di amministrazione. Il primo, che fino a qualche decennio fa si proponeva come l'unico e che  segue il modello affermato dalla l. 1483/1953, consiste in articolazioni burocratiche riconducibili alle agenzie dei vari dicasteri e per la cui attività "i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri". Responsabilità ministeriale cui fa necessariamente da contraltare un rapporto di supremazia o, almeno, di condizionamento  che si esplica in direttive, atti d'indirizzo, controllo degli atti, approvazione dei bilanci. Il secondo, invece, si plasma nelle Autorità indipendenti, che frantumano la tradizionale organizzazione ministeriale, non sono subordinati al Governo ma "soltanto alla legge" e compiono attività per le quali risulta impossibile la responsabilità ministeriale [73] .

E' curioso constatare come l'individuazione del fondamento delle Autorità nel principio di imparzialità sia stata proposta in primis dalla dottrina francese [74] e come al silenzio della Corte Costituzionale italiana si contrapponga un frenetico attivismo del Conseil Constitutionnel [75] . Il Consiglio transalpino, che pure ha relativizzato il ruolo di tali organismi, ha ancorato questo modello di amministrazione alla sensibilità di taluni settori e ha però stabilito come la eventuale soppressione di una Autorità non possa avvenire se non con la contestuale predisposizione di altri organismi o procedimenti idonei a perseguire le finalità per le quali detta Autorità era stata originariamente istituita. Come a dire: in Francia le autorità sono depotenziate, nel senso che sono più amministrative e meno indipendenti, e tuttavia esse sono costituzionalmente necessitate.

b) Un altro tentativo per "ormeggiare" costituzionalmente l'attività amministrativa delle Autorità indipendenti  valorizza il principio di "buon andamento", sancito dallo stesso art. 97 della Cost., letto alla luce dei sub-principi di economicità ed efficacia di cui all'art. 1 della l. 241/1990. Si è detto, infatti, che in settori strategici - in cui è possibile un'attività fondata non sul dirigismo, ma  sulla specializzazione - il buon andamento può essere assicurato solo, o meglio, attraverso le scelte discrezionali di un organismo indipendente e tecnico.

c) L'assenza, nella nostra Costituzione, di un numerus clausus di fonti secondarie e  la relatività di molte riserve di legge costituirebbero, invece, le valvole super-primarie idonee a facoltizzare lo svolgimento di attività normativa da parte delle Autorità indipendenti.

d) La garanzia del diritto di azione e di difesa, l'impugnabilità di tutti gli atti amministrativi davanti alla giustizia ordinaria o amministrativa, ma anche l'assenza - nella fase precedente a tale sindacato - di un monopolio da parte della stessa Magistratura sulle attività di ispezione, di controllo e di risoluzione delle controversie garantiscono, ancora, la compatibilità con il nostro sistema ordinamentale dell'esercizio di attività paragiurisdizionale da parte delle Autorità indipendenti.

e) I tentativi precedenti costituiscono sforzi sicuramente sufficienti a giustificare la presenza degli organismi in questione, ma non anche a dimostrare la loro necessaria presenza nell'ordinamento. Diversa l'impostazione di Merusi, che delinea le Autorità indipendenti come "enti autarchici comunitari"  ed individua la doverosità della loro permanenza nella supremazia della normazione dell'Unione europea rispetto alla Costituzione italiana. L'autore, in particolare, riscontra come tutte le Autorità indipendenti oggi sussistenti in Italia - con l' unica eccezione della Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali [76]

- derivino la loro funzione dalla normativa comunitaria o, in ogni caso, si collochino "negli interstizi" della disciplina dell'Unione Europea, tanto da far addirittura ritenere che l'affidamento di determinati settori alle Autorità indipendenti risulti costituzionalmente necessitato ex articolo 11 della Cost [77] . Secondo parte della dottrina, inoltre, il riconoscimento della primautè dell'ordinamento comunitario - sebbene non si tratti di sovraordinazione gerarchica stricto sensu, essendo tale ordinamento coordinato e distinto rispetto a quello nazionale, secondo la tesi dualista imperante - risulterebbe potenziata dalla riforma del Titolo V della Cost., operata con la già citata legge costituzionale n. 3/2001: il nuovo art. 117 della Cost, infatti, impone il vincolo del rispetto del law making comunitario sia allo Stato e sia alle Regioni, così introducendo anche formalmente e vigorosamente il riconoscimento dell'Unione europea nella nostra Carta fondamentale [78] .

Le Autorità regolative, che sarebbero ineliminabili in virtù delle suddette due disposizioni costituzionali, si caratterizzerebbero come una riedizione, su scala europea, degli enti autarchici istituiti dalla legge Rattazzi: come questi ultimi, sarebbero e promanazione dell'istituzione centrale (per gli enti autarchici lo Stato, per le Autorità l'Unione Europea) da un punto di vista funzionale, mentre solo da un punto di vista organizzativo sarebbero appannaggio dell'ordinamento nazionale. Dunque, il legislatore  potrebbe incidere solo sulla loro struttura: una prospettiva che, secondo Merusi, de jure condendo potrebbe addirittura essere superata mediante un assoggettamento anche organizzativo ai vincoli comunitari. Tale evenienza si realizzerebbe se anche in altri settori sensibili si dovesse seguire il modello del Sistema Europeo delle Banche Centrali, laddove, per ciò che concerne la funzione monetaria, le banche centrali nazionali sono derubricate a meri organi della Banca Centrale Europea [79].

Il tentativo di Merusi è stravagante [80] e, forse, provocatorio: tuttavia è opportuno non sottovalutarlo, se solo si considera - ad esempio - il parere reso lo scorso 11 maggio 2004 dalla Banca Centrale Europea [81] su richiesta del Ministero dell'Economia con riguardo al disegno di legge unificato del 5 maggio 2004 di riforma delle Autorità di vigilanza sui mercati finanziari.

La BCE, in particolare, si felicita per la scelta di confermare le funzioni di controllo prudenziale alla Banca d'Italia e sostiene che "è essenziale assicurare che la riforma e la sua concreta attuazione siano conformi alle disposizioni del trattato che istituisce la Comunità europea sull'indipendenza della banca centrale", ma anche "che sia prestata la debita attenzione ad assicurare l'indipendenza operativa delle autorità di vigilanza". Lo stesso parere, pur riconoscendo la legittimità di una norma che limiti la durata del mandato del Governatore della Banca d'Italia, osserva che "qualunque riorganizzazione di una banca centrale che abbia effetto sul mandato del suo governatore dovrebbe prevedere che il Governatore in carica possa continuare a espletare i propri compiti fino alla fine del proprio mandato": nell'invocare un regime transitorio compatibile con lo statuto SEBC, la BCE ritiene illegittima la disposizione di revoca ex lege del Governatore in carica prevista dal disegno di legge. Ancora. il suddetto parere impone il consenso della Banca d'Italia al trasferimento delle dotazioni patrimoniali dell'Ufficio Italiano Cambi ad una nuova agenzia e si compiace per l'indebolimento del ruolo del CICR rispetto alla proposta originaria del Governo, AC 4705, perché altrimenti sarebbero sorti "dubbi sull'adeguatezza della tutela operativa delle autorità di vigilanza": espressioni che testimoniano l'imprescindibilità della presenza delle Autorità indipendenti.

Tale imprescindibilità, invero, interessa  le funzioni di vigilanza sul sistema creditizio e su quello dei mercati finanziari non soltanto perché nel nostro ordinamento, a differenza di altri, l'organismo deputato a tali compiti di supervisione è il medesimo che svolge anche la funzione monetaria in qualità di organo del Sistema Europeo delle Banche Centrali. Preoccupazioni analoghe circa la lesione dell'indipendenza sono stati espressi dalla BCE, infatti, anche in relazione a Commissioni estere di vigilanza sul sistema finanziario, sebbene tali organismi non coincidessero con le locali banche centrali: in effetti, in base all'art. 2 paragrafo 1 della Decisione del Consiglio 98/415/CE del 29 giugno 1998, la BCE è competente a formulare un parere obbligatorio non solo in materia di progetti di legge riguardanti una banca centrale nazionale, ma altresì in materia di progetti concernenti le istituzioni di vigilanza sui mercati finanziari suscettibili di influenzare la stabilità di tali organismi. Sintomo, questo, che effettivamente iniziano a consolidarsi dei vincoli esogeni al riformismo statale in grado di rendere intangibile e dunque costituzionalmente necessitata l'indipendenza delle Autorità di garanzia.

f) Altri tentativi, invece, hanno ancorato la legittimità delle Autorità indipendenti direttamente alle disposizioni che, di volta in volta, riconoscono i diritti costituzionalmente garantiti che esse tutelano o contemperano. E così si è evocata molto opportunamente la teoria delle "istituzioni delle libertà" [82], riconducibile ad Augusto Barbera [83] . Il ricorso del comitato promotore del referendum che invocava il conflitto d'attribuzione contro l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, nel 2000, propugnava proprio la tesi secondo cui "nulla impedisce che nella Costituzione risieda la attribuzione.cioè la funzione di garanzia dell'imparzialità e della completezza dell'informazione.., mentre nella legge ordinaria si rinvengano le regole relative alle modalità di funzionamento dell'autorità, cioè l'identificazione in concreto della sua competenza, ovvero la misura dell'attribuzione".

Accanto alle singole disposizioni della Carta, gran parte delle Autorità indipendenti risulterebbero legittimate dai primi due commi dell'art. 41 della Cost., i quali stabiliscono che "l'iniziativa economica privata è libera" e che tuttavia "non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana". In particolare, si sostiene che la libertà d'iniziativa economica ha subìto nei decenni una profonda eterogenesi e che essa coincide oggi, alla luce della "nuova costituzione economica"  di cui talune Autorità indipendenti sono componenti necessarie [84], con il principio istituzionale del mercato.

Sorprende, a tale riguardo, che un problema così complesso sia stato liquidato con un'affermazione tranciante ed apodittica come quella con cui la Corte Costituzionale, in due occasioni e a distanza di ben cinque anni, ha negato "specifico rilievo costituzionale" alle competenze delle Autorità indipendenti.

g) Tali considerazioni, ovviamente, non escludono l'utilità di una  costituzionalizzazione esplicita delle Autorità indipendenti: tuttavia in tale caso, per dissipare definitivamente qualsivoglia obiezione sulla loro legittimazione nei conflitti d'attribuzione, sarebbe preferibile la disciplina di apposite garanzie e funzioni, e non già un semplice richiamo quale quello ipotizzato dal disegno di legge 2544-A.

 

 

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