Il Decreto Legislativo 18.8.2000 n. 267 con cui si è riformato il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, ha offerto allo studioso valide argomentazioni giuridiche per capire il ruolo del Difensore civico nell’ambito dell’Ordinamento degli Enti Locali.

E’ questa una delle ragioni che per cui si è voluto dedicare il presente lavoro a tale istituto.

Va premesso che l’istituto del difensore civico nasce nei paesi scandinavi ed è da ricollegare a quella tendenza di dare un maggior peso al controllo politico.. L’Ombudsman è, oggi in termini generali, un organo collegato alla rappresentanza politica nazionale, dotato di attribuzioni ispettive nei confronti delle amministrazioni dipendenti dall’esecutivo e destinato a operare come organo di tutela di interessi collettivi ed individuali compromessi da comportamenti illegittimi o inopportuni, anche omissivi, dell’amministrazione.

Questa definizione rappresenta un punto di partenza per una ricognizione della disciplina di un istituto che ha avuto grande fortuna in diversi ordinamenti giuridici, anche se a causa della eterogeneità dei compiti risulta alquanto difficile una ricostruzione unitaria.

L’istituto è giustamente considerato una soluzione originale del costituzionalismo scandinavo, ma nel contempo ha avuto una progressiva estensione in tutti i continenti. Previsto in Svezia dalla legge sulla forma di governo del 6 giugno 1809, lo stesso viene configurato come organo di giustizia. Successivamente appare nella Costituzione filandese del 17 luglio 1919, nella delibera del Parlamento norvegese del 21 aprile 1952, nella Costituzione danese del 5 giugno 1953, seguita dalla l. 11 giugno 1954..

L’istituto è preso come modello dalla Repubblica federale tedesca, che lo introduce per il solo settore delle forze armate. Quindi è la volta della Nuova Zelanda col Parliamentary Commissioner Act del 7 settembre 1962 e della Gran Bretannia col Parliamentary Commissioner Act del 22 marzo 1967. E’ in tale ordinamento che l’organo diventa un verificatore dell’azione amministrativa. Ciò si giustifica con il fatto che, in tale ordinamento, mancano termini decadenziali da rispettare per l’impugnativa degli atti amministrativi. In Francia con la l. 4 gennaio 1973 viene istituita la figura del Mèdiateur, anche se poi si sostiene che il migliore mediatore è il Consiglio di Stato. Previsioni sull’istituto si hanno nelle Costituzioni della Guyana e di Mauritius, nella legislazione di alcune provincie canadesi, nella legislazione di Israele. La Costituzione porteghese del 1976 lo ha disciplinato dopo che l’istituto era stato già introdotto e analoga disposizione compare nella Costituzione spagnuola del 1978.

Infatti, gli ordinamenti che hanno accolto l’istituto sono accomunati da caratteristiche comuni quanto ai tratti identificanti la forma di governo che li caratterizza. Presupposto necessario è il principio organizzativo della separazione dei poteri, almeno nella contrapposizione elementare fra organo rappresentativo e governo, con il relativo meccanismo di controlli equilibrati. Su tale premessa si ritiene che l’organo si aggiunga ai sistemi escogitati per il controllo dell’esecutivo ad opera del parlamento e, quindi, debba essere sottratto ad ogni possibile influenza del governo. Il controllo esercitato dal difensore civico ha la caratteristica di svolgersi direttamente sull’amministrazione e non sui responsabili politici. Altra peculiarità è che l’organo, pur essendo fiduciario del parlamento, deve essere autonomo dallo stesso, in quanto spetta al parlamento fissare con legge i criteri generali di condotta e l’organizzazione dell’organo, non potendo influenzare il suo operato.

Spetta all’organo rilevare le inadeguatezze, i vizi e gli abusi nell’uso dei poteri dell’esecutivo sia nell’ambito dell’amministrazione civile sia militare, ma non può mai modificare, revocare o annullare i provvedimenti dell’amministrazione. La competenza dell’organo è limitata alle sole ipotesi di cattivo uso, in senso lato, del potere da cui derivano lesioni di interessi individuali, ma può anche comportare la denuncia di situazioni oggettive di inadempienze o di disfunzioni circa lo stato organizzativo e dell’azione amministrativa.

Come si diceva prima, l’istituto nasce in Svezia nel 1809 in cui il processo di limitazione delle attribuzioni regie portò ad affiancare un fiduciario del parlamento al fiduciario del re introdotto fino al 1713 per il controllo degli affari amministrativi. Affermatosi il principio della responsabilità politica dei ministri verso il parlamento secondo gli schemi del governo parlamentare, viene a modificarsi il ruolo originario dell’Ombudsman. Lo stesso diventa un organo dotato di poteri di intervento per la tutela delle situazioni di interesse individuale e per la individuazione delle inefficenze amministrative, mentre per quanto riguarda le funzioni di controllo sull’indirizzo governativo queste si presentavano accessorie e ausiliare rispetto a quelle assembleari.

In Italia il dibattito sull’opportunità di istituire tale organo nasce negli anni 60. Il maggior esponente di tale filone (Arturo Carlo Iemolo) lo configura come controllore degli atti di governo.

In particolare nel nostro Ordinamento Giuridico, il difensore civico nasce solo intorno agli anni 70 con l’approvazione degli statuti delle Regioni ordinarie. Si è, così, giunti ad una previsione formale di una soluzione istituzionale ispirata all’Ombudsman, anche se solo a livello regionale. Infatti gli statuti delle regioni Liguria, Toscana e Lazio prevedono la costituzione dell’ufficio di <<difensore civico>>.

L’istituto è, poi, ripreso dall’art. 8 della l. 142/90 di riforma delle autonomie locali che, in ossequio ai criteri generali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 Cost., gli attribuisce funzioni di segnalazioni delle disfunzioni, abusi, carenze e ritardi dell’attività di tali enti a danno dei cittadini..

In verità, tale norma pone delle anomalie sul ruolo del difensore civico comunale.

Infatti, non si deve dimenticare che l’art. 8 della l. 142/90 istitutivo del difensore civico è collocata nell’ambito del titolo sulla partecipazione procedimentale. Sulla base di tale rilievo, nasce il problema di accertare se il legislatore della riforma del 1990 lo ha voluto configurare come organo di controllo o di partecipazione procedimentale. Tale punto, in verità, non risulta superato dalla collocazione dell’art. 11 del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali, rubricato Difensore civico, nell’ambito del Titolo I (Disposizioni Generali), della Parte I (Ordinamento Istituzionale).

Dall’altro lato è indubbio che, in conformità all’evoluzione dell’istituto, lo stesso è diventato un garante dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa e, quindi, sembra assumere particolare rilievo il ruolo di controllore dell’azione amministrativa. Ciò è, altresì, confermato da un’analisi di studio comparato nei diversi ordinamenti.

Da tale studio, anche comparato, del ruolo e dei compiti del difensore civico, si evince che tale organo ha risentito dell’evoluzione del principio di democraticità e delle trasformazioni che hanno caratterizzato l’esercizio delle diverse funzioni amministrativa ed, in particolare, della funzione di controllo. Ed è su questi aspetti su cui occorre puntare l’attenzione.

E’ indubbio, in generale, che l’evoluzione dei compiti del difensore civico, organo non appartenente al potere politico, sono da ascrivere a quel processo storico evolutivo che ha sempre caratterizzato l’evoluzione del principio di democraticità dell’Ordinamento Giuridico.

A ciò si aggiunga l’evoluzione dell’esercizio delle funzioni amministrative e segnatamente della funzione di controllo su cui è opportuno, sinteticamente, puntare l’attenzione.

Il termine <<controllo>> indica un particolare esame volto a rivedere, vigilare o riscontrare la regolarità di una funzione esercitata da un soggetto diverso da colui che pone in essere il controllo stesso.

La nozione di controllo sulla P.A. è stata tradizionalmente intesa secondo il significato etimologico del termine, ossia <<contre-role>> di origine francese, che indicava quell’attività di riesame attuata secondo presistenti parametri di valutazione e finalizzati all’erogazione della misura sanzionatoria dell’annullamento dell’atto.

Infatti <<contre-role>> indica il contro-ruolo o doppio registro in cui erano contenuti i dati relativi a tributi, agli elenchi di prestazione di opere ed agli inventari.

E’ stato merito della scienza giuridica anglosassone l’aver esteso il significato del termine di controllo fino a ricomprendervi, oltre al cd. controllo-verifica della regolarità dell’esercizio di una funzione, anche ipotesi di cd. controllo impulso o di direzione, caratterizzati da una funzione guida o di indirizzo della stessa attività esercitata.

La dottrina più recente ha accolto l’impostazione giuridica del modo anglosassone per due motivi. Il primo per l’inidoneita dei controlli tradizionali a svolgere un’effettiva attività di verifica della funzione e per la lentezza procedurale conseguente all’estremo formalismo. In secondo luogo per la necessità, per un’amministrazione pubblica moderna, di confrontarsi con tecniche di amministrazione tipiche del <<managment>> privato, caratterizzati da sistemi di programmazione, di bilancio, di gestione per obiettivi che consentono una valutazione più rapida dei risultati, al fine di realizzare programmi maggiormente in linea con le circostanze sopravvenute.

Fatta tale precisazione, è opportuno esaminare, in termini particolareggiati, gli aspetti negativi del modo tradizionale di intendere la funzione di controllo (cd. controllo verifica).

E, del resto, è noto a tutti che l’atto che abbia superato con un giudizio positivo tali controlli non è, per definizione, un atto che possa vantare i benefici di un <<giudizio di qualità>> ad esito positivo (nella specie di imprimatur di conformità a norme e, quindi, di inoppugnabilità).

Tale circostanza è, in parte, riassunta nella comune proposizione secondo cui il controllo positivo non è garanzia di stabilità dell’atto controllato né di esonero di responsabilità a carico di chi lo ha posto in essere ovvero di chi ha mancato di esercitare il dovuto controllo sullo stesso.

Poco vale sostenere, a contrario, che la presenza dei controlli giuridici opera come deterrente, nel senso di indurre le amministrazioni pubbliche ad adottare comportamenti conformi a legge. Dall’analisi delle sentenze della giurisprudenza amministrativa si evince il contrario. Ciò dimostra che i <<costi>> vivi e riflessi delle complesse procedure di controllo amministrativo perdano qualunque tipo di giustificazione.

. Si può affermare, a tal riguardo, che i controlli, in senso tradizionale, hanno consentito in passato di conferire a sedi diverse da quelle che ne portano la responsabilità giuridica formale porzioni importanti del potere decisionale. Si sostiene, infatti, che i controlli di legittimità sono strutturati in modo da consentire al controllore di associarsi al controllato nella formulazione della decisione, ovvero di sbarrare al controllato la strada della decisione.

Le critiche al vigente sistema dei controlli sugli atti, che ha natura meramente cartolare di riscontro della situazione indicata dai documenti provenienti dalla stessa p.a. con i parametri normativi, hanno indotto un vasto dibattito politico-dottrinale in ordine all’assoluta necessità di un’efficace riforma della materia. La minuziosità, il formalismo e l’eccessiva estensione del regime di controllo sugli atti, specie per gli enti locali, hanno prodotto un costo assai sostenuto in termini di spesa per il funzionamento degli organi di controllo ed un notevole rallentamento dell’azione amministrativa in settori in cui l’evoluzione tecnica e commerciale è continua e non permette pause.

Né è derivata una sostanziale inefficacia dell’operatività della funzione di controllo.

Seguendo l’esperienza maturata all’estero, il legislatore ha introdotto una serie di controlli che non investono il singolo atto, ma l’intera attività amministrativa svolta da un organo o da un ente in un preciso contesto temporale.

Questa nuova forma di sindacato investe tutta una gestione amministrativa globalmente intesa, valutando soprattutto i risultati raggiunti in termini di efficacia e di efficienza.

Il controllo sull’attività assume una duplice configurazione negli orientamenti dottrinali, a seconda che si voglia indicare un’attività di valutazione critica sull’azione amministrativa già svolta (controllo di gestione in senso stretto), condotta sulla base di elementi di confronto predeterminati, oppure un’attività svolta all’interno dell’amministrazione controllata (controllo di efficienza), in vista della misura di regolarizzazione dell’attività amministrativa verso gli obiettivi programmati durante il suo svolgimento. Il controllo sull’attività assume, quindi, il significato sia di una valutazione concomitante allo svolgimento dell’azione per accertare se le scelte vengono attuate, sia una valutazione posteriore, per accertare se i risultati siano stati, e come, raggiunti in vista di una migliore coordinamento dell’azione amministrativa.

In tale contesto è da inserire la recente riforma, attinente alla funzione di controllo, esercitata dalla Corte dei Conti.

In questo panorama complessivo si ascrive l’attività di controllo del Difensore civico.

In particolare, occorre puntare l’attenzione sulle recenti riforme che, in materia di autonomie locali, hanno innovato la materia dei controlli sugli atti degli enti locali ed, in particolare, la l. 127/97 (cd. Bassanini bis). Quest’ultima legge ha attribuito al difensore civico alcune funzioni di controllo prima spettanti al CORECO.

L’art. 17, co. 38-39, infatti, prevede che un quarto dei consiglieri provinciali o comunali possono chiedere la sottoposizione al sindacato di legittimità del difensore civico delle deliberazioni giuntali e consiliari in materia di appalti e forniture di rilievo comunitario, assunzione di personale e piante organiche.

Quest’ultima forma di controllo riceve nella l. 127/97, modificata dalla L. 191/1998, una disciplina totalmente innovativa: la competenza viene attribuita al difensore civico comunale o provinciale, sulla base di un procedimento particolare. Infatti qualora quest'ultimo ritenga illegittima la deliberazione, ne da comunicazione all' ente, con l’invito ad eliminare i vizi riscontrati. Nell’ipotesi in cui l’ente non ottemperi alle censure avanzate eliminando i vizi, la deliberazione può permanere in vita ed acquistare esecutività mediante un atto di conferma dell’organo consiliare a maggioranza assoluta, a prescindere dalla competenza all’adozione dell’atto originario.

Va preso atto che questa nuova ipotesi di controllo, disciplinata dall’art. 17 co. 39 della l. 127/97, ha destato forti perplessità. Infatti, se sotto un certo profilo risulta chiaro il significato politico della norma, un controllo in funzione di garanzia delle minoranze, le quali possono così disporre di uno strumento per riportare le deliberazioni alla valutazione del consiglio, con la necessità di un’approvazione a maggioranza assoluta, sembra illogico, in quanto lo stesso viene svolto da un organo eletto dalle stesse maggioranze consiliari il cui operato dovrebbe essere sottoposto a controllo. Su questi aspetti si è pronunciato il Consiglio di Stato (Cfr. Cons. St., Sez. I, parere 14 ottobre 1998 n. 219).

In tale sede si è affermato che al difensore civico viene demandato, nei limiti delle censure dedotte, un controllo di legittimità che sfugge ai nuovi limiti posti al sindacato esercitabile in sede di controllo obbligatorio. Va, comunque, tenuto presente che non è conferito al difensore civico la misura dell’annullamento dell’atto, il cui esito consiste in definitiva, nel caso di approvazione a seguito di riesame di una delibera censurata, nell’assunzione della responsabilità politica sulla stessa da parte del Consiglio

Può, quindi, affermarsi che la funzione di controllo svolta dal difensore civico potrebbe avere un ruolo dinamico e si potrebbe configurare come uno strumento attivo per il costante adeguamento dell’azione amministrativa, dei programmi e delle previsioni su cui si fonda, agli obiettivi prefissati.

Gli Enti Locali potrebbero utilizzare a tale fine lo Statuto Comunale.