Tutela della salute e devolution:

fantasia e realtà in dieci (più una) considerazioni.

Lorenzo Cuocolo

Ricercatore di Diritto pubblico comparato

 nell'Università commerciale “L. Bocconi”, Milano

1. – Non è agevole commentare il disegno di legge costituzionale A.S. 2544 senza inciampare in giudizi stereotipati. Una delle imprecisioni da cui sgombrare subito il campo, riguarda il “nome volgare” con cui viene abitualmente etichettata la riforma: si parla, infatti, di devolution, forse nell'intento di dare soddisfazione ad alcune forze politiche e forse confidando che l'esotismo del nome ispiri un intervento taumaturgico.

Senza potersi soffermare sull'inesattezza del richiamo e sull'effettivo significato della devolution nel diritto comparato[1], ci si limiti a dire che nel nostro attuale sistema tale espressione vuole significare un'attribuzione di competenze normative ed amministrative ai livelli di governo infrastatuali, più intensa di quella avutasi sino ad ora.

Bene, il ddl 2544 non si occupa solo di devolution, intesa all'italiana. Per contro, la gran parte delle modifiche costituzionali incidono sull'organizzazione del potere centrale, senza approcci relazionali con gli altri livelli di governo. Alcune innovazioni sono senz'altro da condividere: si pensi alla riduzione del numero dei parlamentari o alla trasformazione della Camera alta in Senato delle Regioni. Altre, invece, sono criticabili: è il caso, ad esempio, di alcuni aspetti dell'approvazione “monocamerale” delle leggi, o anche della nomina parlamentare dei giudici costituzionali, rimessa al solo Senato[2]

In questa sede, peraltro, è necessario concentrarsi sulla parte più propriamente relativa alla devolution e, in particolare, sul nuovo riparto delle competenze normative in materia sanitaria.

 

2. – A ben vedere, il problema della territorializzazione dell'offerta sanitaria nasce da lontano[3]: addirittura si può risalire all'allegato C della legge n. 2248 del 1865, che individua i Comuni quali terminali naturali delle (invero scarse) attribuzioni pubbliche in tema di tutela della salute. L'aggancio della materia sanitaria con il territorio si consolida nel periodo mutualistico e trova successiva consacrazione nella lettura in combinato disposto dell'articolo 32 e dell'articolo 117 della Costituzione del 1948. In ultimo, si ricordino le previsioni della legge n. 833 del 1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale, nonché dei decreti legislativi di modifica, n. 502 del 1992 e n. 229 del 1999[4].

Questa rapida elencazione, che non ha alcuna pretesa di completezza, è sufficiente a dimostrare la vocazione del diritto alla salute ad un radicamento territoriale, che ne garantisca effettiva tutela. Partendo da questo presupposto, bisogna chiedersi quali siano gli strumenti giuridici più adeguati per dare sostanza a tale esigenza di radicamento, senza dimenticare la natura “anfibia” del diritto alla salute che – al tempo – è diritto di libertà e diritto sociale[5].

 

3. – Con particolare riferimento al periodo successivo all'istituzione delle Regioni, si sono avvicendati e in parte sovrapposti numerosi esperimenti regolatori, tutti volti alla ricerca del difficile equilibrio tra esigenze centraliste e decentramento (regionale o comunale).

Com'è ben noto, le alterne vicende del regionalismo italiano trovano una sintesi paradigmatica nel settore sanitario, oggetto di alcune riforme organiche e di numerosissimi interventi correttivi[6].

Volendo cercare la causa prossima dell'attuale confusione normativa, si può risalire alla stagione riformista della fine degli anni Novanta. In particolare, si ricordi che la riforma amministrativa disegnata dal ministro Bassanini ha visto la luce nel momento in cui naufragava la riforma costituzionale messa a punto dalla Commissione bicamerale presieduta dall'on. D'Alema[7].

Conseguenza di ciò fu che il testo della Costituzione continuava a prevedere il parallelismo tra funzioni legislative regionali e funzioni amministrative, mentre le leggi di riforma amministrativa individuavano nel Comune il soggetto “per natura” titolare dell'amministrazione. Con particolare riferimento alla materia sanitaria, la Costituzione continuava a prevedere una competenza legislativa concorrente in materia di «assistenza sanitaria ed ospedaliera», mentre il decreto legislativo n. 112 del 1998 effettuava il trasferimento di funzioni amministrative in materia di «tutela della salute»[8].

Prima della riforma del Titolo V si ha dunque in sanità una “doppia rottura” del principio del parallelismo: da un lato, come si è detto, i decreti di trasferimento ricoprono un ambito materiale molto più vasto di quello testualmente previsto dall'articolo 117 Cost.; d'altro lato – quasi a bilanciamento – il legislatore statale ha costantemente dettato principi fondamentali pervasivi e sicuramente ultronei rispetto all'originale concorso vincolato previsto dalla Costituzione.

 

4. – Su questo quadro disarmonico si innesta la riforma del Titolo V: vengono individuate alcune materie (e alcune meta-materie) di competenza esclusiva dello Stato e alcune materie di competenza concorrente, peraltro con una nuova formulazione di tale “tipo” di legislazione. Si prevede, infine, che le materie “innominate” siano attribuite alla competenza residuale (ma non esclusiva, come si dirà) delle Regioni[9].

Le principali novità in tema di diritto alla salute consistono nell'introduzione di una competenza esclusiva dello Stato in tema di «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»[10], e nell'attribuzione alla “nuova” competenza concorrente della «tutela della salute»[11].

Prima ancora di comprendere l'effettiva portata innovativa della riforma del 2001, è stato presentato il nuovo progetto di riforma costituzionale che, confermando l'assetto generale del nuovo articolo 117 Cost., ne modifica il quarto comma, individuando una «potestà legislativa esclusiva» delle Regioni in alcune materie enumerate – tra cui spicca «assistenza e organizzazione sanitaria» – e in «ogni altra materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato»[12].

La previsione, lungi dall'essere una mera “limatura” della precedente stesura, porta con sé conseguenze di assoluto rilievo, che si illustrano di seguito.

 

5. – Un primo problema posto dall'articolo 30 del ddl 2544 sembra a prima vista riguardare il solo drafting formale della disposizione. In realtà non è così. Ma andiamo per gradi.

L'attuale formulazione dell'articolo 117, c. 4, Cost. dispone che «spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato». Tale previsione non sembra qualificare un tertium genus competenziale, bensì solo un'individuazione residuale, una sorta di norma di chiusura che guidi l'interprete nell'attribuzione delle competenze.

Anzi, si può addirittura ritenere che la previsione del quarto comma si riferisca anche alla legislazione regionale concorrente. La lettura del medesimo, infatti, suggerisce che i generi di legislazione siano solo due: statale e regionale. Più in particolare, la legislazione regionale può essere limitata dai principi fondamentali dello Stato – qualora verta su materie comprese nell'articolo 117, c. 3, Cost. –, ovvero piena, qualora si dispieghi su materie “innominate”.

La formulazione del quarto comma prevista dal nuovo progetto di revisione, invece, dà vita ad una potestà legislativa esclusiva delle Regioni, individuata in parte in modo espresso, in parte residualmente. A differenza del sistema vigente, viene introdotto un nuovo genere di legislazione: la legislazione esclusiva regionale, da affiancarsi presumibilmente a quella concorrente regionale e a quella statale. Tale innovazione, peraltro, non è armonica con la struttura logica dell'articolo 117: si noti, tra l'altro che, alla luce della riforma, non è più possibile capire se la legislazione concorrente sia da qualificare come genere o come specie, dal momento che la qualificazione della potestà legislativa regionale prevista dal quarto comma ne riduce, rispetto all'assetto attuale, la portata[13]. D'altro lato, nel progetto di riforma la potestà concorrente non è né «espressamente riservata alla legislazione dello Stato», né «esclusiva» delle Regioni.

È quindi quantomeno fuorviante quanto riportato nella Relazione illustrativa del pdl, e cioè che l'articolo 30, lettera e) (cioè l'attribuzione alla competenza esclusiva delle Regioni di ogni altra materia) «continua ad essere la clausola che inverte il criterio della competenza legislativa»[14]. La nuova formulazione del quarto comma, infatti, al di là delle “somiglianze” formali con la disposizione in vigore, è affatto nuova e differente da quella attuale, posto che sostanzia un nuovo tipo di legislazione, oggi non previsto.

 

6. – Vi è poi un secondo problema, che consegue al primo, e che ha rilievo ancora maggiore. Nell'impianto disegnato dal progetto di riforma costituzionale, infatti, assume importanza centrale l'estensione semantica dell'aggettivo «esclusiva». Qual è, dunque, il vero significato dell'attribuzione alle Regioni di una potestà legislativa residuale ed esclusiva? E, per quanto qui maggiormente interessa, cosa può significare che «assistenza e organizzazione sanitaria» sono di competenza esclusiva delle Regioni?

La lettura più lineare dell'articolo 30 del ddl porta alle seguenti conclusioni: se le Regioni hanno una potestà legislativa esclusiva, significa che possono escludere l'intervento di tutte le altre forme di legislazione. L'aggettivo, dunque, serve a qualificare, ovvero ad estrinsecare le qualità del nuovo genere di legislazione, a differenza di quanto previsto dall'articolo 117, c. 4, Cost. attualmente vigente che fornisce una mera tecnica di individuazione delle competenze, senza qualificare la legislazione regionale.

Sulla base di quanto appena affermato si può ritenere che lo jus excludendi di cui si fa forte la potestà legislativa regionale possa opporsi anche alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, che lo Stato compie ai sensi dell'articolo 117, c. 2, lettera m).

Da ciò dovrebbe conseguire che lo Stato può determinare i LEP solo nelle materie di legislazione concorrente, non potendo “ritagliare” ambiti materiali afferenti alle esclusive competenze regionali. I livelli essenziali, dunque, diverrebbero i “cugini” dei principi fondamentali della legislazione concorrente, dai quali non sarebbero agevolmente distinguibili[15].

Ma, soprattutto, un'interpretazione volta a negare un intervento dello Stato di determinazione dei livelli essenziali nelle materie di esclusiva competenza regionale sostanzierebbe con ogni probabilità una illegittimità costituzionale, dal momento che i livelli sono appunto “essenziali”, ovvero corrispondono ad esigenze di uniformità[16] su tutto il territorio nazionale. In altre parole, dove c'è essenzialità la rigidità strutturale del riparto di competenze tra livelli di governo cede necessariamente il passo ad un intervento trasversale, elastico, dello Stato, proprio a garanzia del principio unitario sancito dall'articolo 5 della Costituzione e a tutela del fascio di diritti che compongono la cittadinanza sociale[17].

 

7. – Da quanto appena considerato emerge la scadente tecnica redazionale dell'articolo 30 del ddl costituzionale. Anche scartando la ricostruzione “estrema” di cui si è appena detto, il progetto risulta complesso ed eccessivamente articolato.

In riferimento alla tutela della salute, l'architettura normativa derivante dalla devolution, infatti, si comporrebbe come segue: 1) lo Stato avrebbe competenza esclusiva nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie; 2) sempre lo Stato avrebbe competenza nel determinare i principi fondamentali in tema di «tutela della salute»; 3) le Regioni avrebbero competenza a dettare le norme di dettaglio in tema di «tutela della salute»; 4) sempre le Regioni, infine, avrebbero competenza legislativa esclusiva in materia di «assistenza e organizzazione sanitaria».

Qualora il progetto venisse approvato, dunque, si avrebbe un ulteriore aumento dei livelli di normazione che – a dispetto degli intenti dei proponenti – non gioverebbe alla semplificazione di un sistema già sufficientemente ingessato e caratterizzato dall'elevata conflittualità tra Stato e Regioni. È inoltre lecito dubitare della effettiva capacità di molte Regioni di assumersi ulteriori compiti: lo dimostra lo scarso dinamismo legislativo successivo alla riforma del 2001, come anche la lentissima sorte degli Statuti regionali.

 

8. – Non è dunque del tutto chiaro a cosa serva la previsione di una competenza legislativa esclusiva in materia di «assistenza e organizzazione sanitaria», distinta dalla competenza concorrente in tema di «tutela della salute»[18]. Si possono seguire due diversi percorsi interpretativi: anzitutto si può ritenere che dietro alla formulazione del ddl di riforma stia la considerazione che la materia «assistenza e organizzazione sanitaria» sia già ora distinta dalla materia «tutela della salute»: a Costituzione vigente tale materia sarebbe rimessa alla competenza legislativa regionale, in virtù della clausola residuale dell'articolo 117, c. 4, Cost. Ad oggi, dunque, l'unico intervento statale ammissibile sarebbe quello “di ritaglio”, volto alla determinazione di livelli essenziali.

Se si accetta questa prospettiva, peraltro, l'unica finalità ascrivibile al progetto di riforma è quella di sottrarre la materia «assistenza e organizzazione sanitaria» anche ai livelli essenziali, rendendola immune da qualunque intervento statale. Come si è già accennato, la clausola dei LEP sembra dotata di una elasticità che non può arrestarsi di fronte a rigidità strutturali delle competenze normative, salvo perdere il significato di clausola di salvaguardia dell'unità dell'ordinamento.

Il secondo percorso interpretativo muove dall'ipotesi che l'attribuzione di «assistenza ed organizzazione sanitaria» alla potestà esclusiva delle Regioni derivi dalla “estrazione” della medesima dalla più ampia materia «tutela della salute». Scartando quindi l'ipotesi di sottrarre le competenze “esclusive” regionali ai livelli essenziali, ne deriverebbe che l'unica finalità della riforma è quella di sottrarre «assistenza ed organizzazione sanitaria» ai principi fondamentali della legislazione concorrente.

Quanto sin qui esposto dimostra che la riforma punta a risolvere con strumenti sbagliati un problema reale. Il problema, come si dirà anche nel seguito, è l'eccessiva invadenza regolatoria del legislatore statale in campo sanitario. Ne è esempio il decreto di riforma ter, così come molti altri interventi successivi[19]. Per risolvere queste indebite ingerenze, tuttavia, non sembra che lo strumento corretto sia quello di estrapolare l'assistenza e l'organizzazione sanitaria dalla tutela della salute, come si estrae un coniglio dal cilindro.

Sorvolando su cosa debba intendersi per “assistenza sanitaria”[20], sembra che gli aspetti concernenti l'organizzazione dei servizi sanitari non debbano considerarsi quale materia ontologicamente distinta dalla «tutela della salute», ma semmai una parte di dettaglio della medesima[21]. Saranno dunque soprattutto le Regioni che, reinterpretando la legislazione concorrente alla luce delle riforme del 2001, dovranno difendere la propria competenza di dettaglio che, appunto, potrà dispiegarsi sugli aspetti organizzativi della tutela della salute. Non è da escludersi, tuttavia, un intervento dello Stato basato sulla lettera m) che tocchi anche profili di organizzazione. I LEP, infatti, non sono strutturalmente limitati a contenere norme di principio ma, anzi, possono ben spingersi nella regolamentazione di dettaglio. Ma questa, come si è detto, è un'altra storia.

 

9. – L'approccio del progetto di riforma costituzionale non sembra dunque dare la giusta soddisfazione alle esigenze della sanità italiana: le nuove architetture non sono né sufficienti né necessarie.

Non sono sufficienti, pare, perché non basta modificare le regole per modificare anche i contenuti: i mali che affliggono la sanità italiana non derivano solamente dalle tecniche di riparto delle competenze. I problemi del servizio sanitario non sono infatti dissimili da quelli propri degli altri servizi pubblici: da un lato, il progressivo aumento della spesa genera deficit sempre più difficilmente ripianabili con il ricorso alle casse dello Stato. Dall'altro lato la qualità dei servizi offerti è sempre più distante da quella richiesta da un'utenza matura.

Non sono nemmeno necessarie, perché gli strumenti normativi attualmente disponibili sarebbero di per sé sufficienti a risolvere la gran parte dei problemi di cui si è appena detto. Non mancano, infatti, esempi di Regioni che, interpretando in senso forte la nuova potestà concorrente, hanno presentato ed approvato progetti di legge che si discostano sensibilmente dal quadro normativo nazionale[22].

Si deve perciò concludere che le attuali previsioni costituzionali già consentono ampie differenziazioni tra Regione e Regione, pur nel rispetto del principio unitario. Sarebbe dunque preferibile, anziché introdurre nuovi strumenti di regolazione, affinare la conoscenza e l'utilizzo di quelli già esistenti.

 

10. – In particolare sembra necessario domandarsi, alla luce della riforma del 2001, cosa siano i livelli essenziali delle prestazioni e cosa invece i “nuovi” principi fondamentali.

Quanto al primo profilo, sembra che i livelli essenziali abbiano una portata à double face, che oscilla tra una concezione oggettiva ed una soggettiva.

La prima lega la determinazione dei livelli essenziali alle esigenze unitarie che derivano dall'articolo 5 della Costituzione: in altre parole, la previsione mira a scongiurare che possano aversi oggettive difformità nell'offerta sul territorio delle prestazioni essenziali[23].

Si può peraltro anche individuare una concezione soggettiva, che leghi la necessità di determinazione dei LEP alle esigenze di uguaglianza sostanziale che derivano dall'articolo 3, c. 2, della Costituzione. Se questo è vero, l'individuazione delle singole prestazioni dovrà essere misurata sulle esigenze individuali, posto che l'essenzialità, sotto questo profilo, è relativa alle specifiche condizioni di ciascuno[24].

È pertanto necessaria una più approfondita riflessione sul significato della lettera m), per comprendere cosa siano e come si usino i livelli essenziali, in una costruzione che degradi dalle previsioni legislative statali agli strumenti giurisdizionali rimediali che danno un contenuto concreto alle esigenze essenziali dei singoli.

Sotto il secondo profilo, bisogna domandarsi quale sia, nel nuovo sistema, il ruolo dei principi fondamentali della legislazione concorrente. A tal proposito le sorti della “ricognizione normativa” modellata dalla legge n. 131 del 2003 sembrano compromesse dalla recente sentenza n. 280 del 2004 della Corte costituzionale, che ha precisato la non esaustività degli eventuali decreti legislativi ricognitivi[25]. Tralasciando il meccanismo della legge 131, tuttavia, deve dirsi che il Governo non si è mostrato sinora sensibile ai nuovi equilibri derivanti dalla riforma costituzionale del 2001. La maggior parte dei commentatori, infatti, ha sottolineato gli aspetti di novità della legislazione concorrente, ed in particolare il rilievo del lato regionale della competenza. A ciò doveva conseguire una stretta interpretazione del concetto di principio fondamentale, che riservasse l'intera normazione di dettaglio al legislatore regionale.

Ma così non è stato, e ne è ancora esempio la materia sanitaria: se infatti si pensa al disegno di legge in tema di “governo clinico”, licenziato dal Consiglio dei Ministri il 19 dicembre 2003, si può concludere che molti aspetti inerenti alla regolazione di dettaglio vengono invece presentati come principi fondamentali, e dunque regolati con legge statale[26].

Riesce dunque piuttosto difficile giustificare l'attitudine ambigua del Governo che, da un lato, si fa alfiere di spinte “devoluzionistiche”, peraltro più fantasiose che reali, ma dall'altro lato comprime l'autonomia regionale, come se la riforma costituzionale del 2001 non fosse mai stata approvata.

 

11. – Nelle more dell'editing del presente Volume vi sono state significative novità che impongono l'aggiunta di un'undicesima considerazione. Il d.d.l. costituzionale approvato in prima lettura dal Senato, infatti, è stato sensibilmente modificato dalla Camera dei deputati, che ha approvato il nuovo testo il 15 ottobre 2004 e lo ha nuovamente trasmesso al Senato, dove è in corso di approvazione con la sigla A.S. 2544-B.

Scorrendo le modifiche introdotte dalla Camera, per la parte che qui interessa, si può anzitutto notare l'inserimento nell'articolo 117, c. 2, Cost., a fianco della lettera m) sui livelli essenziali, di una nuova lettera m-bis), con la quale si attribuisce allo Stato competenza legislativa esclusiva in tema di «norme generali sulla tutela della salute; sicurezza e qualità alimentari». Si noti, inoltre, che dall'elenco di materie contenuto nell'articolo 117, c. 3, scompare la «tutela della salute», inserita con la riforma del 2001 e mantenuta nel progetto A.S. 2544. Nulla di nuovo, invece, per quanto riguarda il quarto comma, che continua a prevedere una competenza esclusiva delle Regioni in tutte le materie non altrove menzionate e, espressamente, in materia di «assistenza e organizzazione sanitaria».

La prima ed evidente considerazione riguarda la scomparsa della legislazione concorrente in materia sanitaria. Tutti i riferimenti, infatti, rientrano nelle ipotesi “esclusive”, dello Stato o delle Regioni. Ciò si giustifica con un tentativo di ridurre le potenziali conflittualità tra livelli di governo che, se pure presenta aspetti di interesse teorico, suscita dubbi anche rilevanti per come è stato realizzato.

Anzitutto la cancellazione della “tutela della salute” dagli elenchi di materie porta a considerare che essa sia ricompresa in «ogni altra mateira non espressamente riservata alla legislazione dello Stato», ovvero nelle materie attribuite alla competenza esclusiva regionale in via residuale, ai sensi dell'articolo 117, c. 4, Cost. Se ciò è vero, tuttavia, non si capisce quale significato residui alla espressa previsione di una competenza esclusiva regionale in materia di «assistenza e organizzazione sanitaria». Se queste ultime, infatti, sono parte della più ampia materia “tutela della salute”, basterebbe individuare quest'ultima fra quelle di competenza esclusiva regionale, e dunque l'espressa previsione risulta una scelta pleonastica, non certo apprezzabile sotto il profilo del drafting.

In secondo luogo, l'introduzione di una lettera m-bis) determina una nuova competenza trasversale statale, che – seppure di natura diversa rispetto ai livelli essenziali – ripropone i medesimi dubbi già esposti in precedenza. In altre parole, non è chiaro come possa ritenersi una competenza statale idonea a intervenire “trasversalmente” per determinare le “norme generali” sulla tutela della salute, ritagliando competenze attribuite alle Regioni in via esclusiva e non solo residuale. L'esclusività della competenza regionale, infatti, se vale qualcosa, dovrebbe proprio fungere da barriera alla penetrazione di altre forme di regolazione.

Ma i maggiori problemi nascono dalle due considerazioni che seguono.

Da un lato non è agevole comprendere cosa siano le “norme generali” che lo Stato può determinare in materia sanitaria. Senza che sia qui possibile un'analisi dettagliata, due aspetti sono però piuttosto evidenti: anzitutto la disomogeneità concettuale tra la “fondamentalità” dei principi fondamentali della legislazione concorrente e la “generalità” delle norme di cui alla lettera m-bis). Quest'ultima, poi, consente allo Stato un intervento maggiormente pervasivo, dal momento che può essere generale anche una regola giuridica che non sia fondamentale: la scelta terminologica, dunque, appare quantomeno affrettata.

L'altro aspetto singolare è l'aumento delle competenze regolamentari dello Stato. Ai sensi dell'articolo 117, c. 6, Cost., infatti, la potestà regolamentare spetta allo Stato solo laddove abbia competenza legislativa esclusiva.

Se dunque la competenza concorrente in materia di tutela della salute lasciava alle Regioni l'adozione dei relativi regolamenti, la nuova scelta attrae alla competenza statale anche le funzioni regolamentari.

A prima lettura, dunque, e in attesa di eventuali ulteriori modifiche che potranno intervenire nel percoso parlamentare del d.d.l. A.S. 2544-B, può dirsi che se gli intenti teorici erano quelli di ampliare e rafforzare le competenze regionali, i risultati concreti potrebbero riservare non poche sorprese.