GLI INTERESSI NAZIONALI TRA DECLINO DELLA FUNZIONE DI INDIRIZZO E COORDINAMENTO E POTERE SOSTITUTIVO DEL GOVERNO.

Lorenzo Cuocolo

(Assegnista di diritto costituzionale)

SOMMARIO:   1) I caratteri della funzione di indirizzo e coordinamento;   2) L'interesse nazionale come esigenza;   3) La natura giuridica ambigua del potere sostitutivo;   4) Le condizioni di esercizio dei poteri necessari alla soddisfazione di esigenze unitarie

           

NOTA: Il presente contributo, corredato di note, è pubblicato sul numero 2/2002 di Quaderni Regionali.

1. I caratteri della funzione di indirizzo e coordinamento.

La funzione di indirizzo e coordinamento, non prevista espressamente in Costituzione, compare nell'ordinamento con la legge 16 maggio 1970, n. 281, recante "Provvedimenti finanziari per l'attuazione delle Regioni a statuto ordinario". Una simile previsione, seguita da numerose altre, in pressoché tutti i campi di interazione Stato - Regioni, ha suscitato un costante interesse della dottrina ed una importante serie di pronunce della Corte costituzionale: è parsa infatti da subito evidente l'importanza strategica di tale funzione, che poteva consentire allo Stato di condizionare l'attività regionale in tutte le materie trasferite, tanto da enucleare, in anni di dibattiti e di alterne applicazioni pratiche, alcuni punti fermi di cui si dà di seguito sinteticamente conto.

In primo luogo è da notare che la funzione è stata esercitata, in presenza di "esigenze di carattere unitario", nei confronti delle materie trasferite alle Regioni. Si è discusso a lungo sull'opportunità di esercitare la funzione con atti legislativi (parlamentari) o con atti non-legislativi (governativi). Al di là della teorica preferenza per l'esercizio in via legislativa, nella prassi è invalso l'esercizio governativo della funzione, in forma dunque non-legislativa. E questo in effetti sembra essere l'unico vero caso di atti di indirizzo e coordinamento posto che, come ha correttamente notato la Corte costituzionale, "l'ipotesi dell'esercizio attraverso atti legislativi si confonde con il diverso problema della possibilità e dei limiti dell'intervento legislativo statale nelle materie di competenza regionale, ai sensi dell'art. 117 della Costituzione" (sent. 18/1997). È peraltro da ricordare la discutibile prassi, avallata dalla giurisprudenza costituzionale concernente l'oggetto della funzione e consistente in atti di indirizzo e coordinamento volti a condizionare non solo l'attività amministrativa regionale, ma addirittura quella legislativa, in quanto - appunto - fondamento dell'attività amministrativa. Sempre la Corte ha avuto modo di chiarire che (almeno in teoria) la funzione non può imporre nuovi vincoli alle Regioni e che gli atti di indirizzo e coordinamento non sono altro che una migliore specificazione dei vincoli già previsti in Costituzione all'autonomia regionale: la funzione di indirizzo e coordinamento sarebbe cioè il "risvolto positivo" del limite legislativo dell'interesse nazionale (limite che sulla carta fu di merito, ma che in realtà - com'è ben noto - venne presto considerato di legittimità). Ulteriore passaggio in questo percorso di compatibilità costituzionale ha portato la Corte ad agganciare la funzione all'articolo 5 della Costituzione, arrivando su tali basi - come meglio si dirà - a considerarne insopprimibile l'esistenza stessa, in quanto realizzatrice delle istanze unitarie postulate dall'art. 5 Cost.

A tali spinte "legittimistiche" la giurisprudenza costituzionale, sotto l'attenta osservazione della dottrina degli anni '70 e degli anni '80, ha anche opposto alcuni paletti per evitare che la funzione di indirizzo e coordinamento si trasformasse in uno strumento di libero arbitrio del Governo. Un primo limite della funzione è costituito dal rispetto del principio di legalità in senso sostanziale. Il Governo, cioè, per poter emanare un atto di indirizzo e coordinamento, deve essere espressamente autorizzato da una legge che disponga in tal senso e con riferimento alla specifica materia oggetto dell'intervento. Sono dunque precluse previsioni generali di autorizzazione all'emanazione di atti di indirizzo e coordinamento. In ciò si vede la differenza di disciplina (in altri casi meno evidente) tra atti di indirizzo e coordinamento e regolamenti governativi. Per questi, infatti, è ben lecita una norma generale che autorizzi una tantum il Governo all'esercizio del potere stesso (salvo che per i regolamenti di delegificazione), senza la necessità di una specifica autorizzazione in relazione a ciascun caso concreto. È da dire altresì che - come ha recentemente notato Balduzzi -la natura degli atti di indirizzo e coordinamento ha assunto nella prassi connotati "para-regolamentari".

Ulteriore limite consiste nel contenuto "di principio" che devono avere gli atti di indirizzo e coordinamento. Essi, in sostanza, devono porre criteri e obiettivi che le Regioni sono tenute a perseguire nell'esercizio delle proprie funzioni amministrative (e legislative); al contrario, non possono porre disposizioni di dettaglio che si risolvano in vincoli troppo puntuali per l'attività regionale.

L'ultimo limite che merita di essere qui richiamato è quello procedimentale. La funzione, infatti, è stata a più riprese oggetto di interventi legislativi (e di sentenze della Corte costituzionale) volti a procedimentalizzarne l'esercizio, posto che una precisa tipizzazione legislativa del procedimento aumenta le garanzie di un utilizzo non arbitrario della funzione stessa da parte del Governo. A seguito dell'art. 8, l. 59/1997 e della sent. 408/1998 della Corte costituzionale, la funzione di indirizzo e coordinamento deve essere esercitata - nel rispetto del principio di collegialità - dal Consiglio dei Ministri, d'intesa con la Conferenza Stato-Regioni. Tale apprezzabile spinta alla concertazione (la cui importanza verrà ripresa più avanti) è peraltro frustrata dalla circostanza che l'intesa non è obbligatoria nei casi di urgenza o quando, in caso di prolungati dissensi, il Governo assuma il parere (non vincolante) della Conferenza parlamentare per le questioni regionali.

Con queste caratteristiche principali, la funzione di indirizzo e coordinamento è stata nella vigenza del precedente Titolo V un importante trait d'union tra Stato e Regioni, nelle materie di legislazione concorrente. Basti pensare, a titolo di esempio, alla sanità e all'assistenza: il difficile raccordo tra i diversi livelli di Governo è stato reso possibile anche grazie alle numerose previsioni di atti di indirizzo e coordinamento. Ne è chiara riprova la circostanza che sia il d. lgs. 229/1999 in materia di riforma sanitaria, sia la l. 328/2000 in materia di servizi sociali hanno previsto importanti ipotesi di indirizzo e coordinamento nei confronti delle attività amministrative regionali.

2) L'interesse nazionale come esigenza.

È dunque da chiedersi se la riforma del Titolo V abbia modificato gli assetti sopra riportati e, in caso positivo, quale destino attenda la funzione di indirizzo e coordinamento delle attività amministrative regionali.

È cosa nota la scomparsa dal tessuto costituzionale di un riferimento esplicito all'interesse nazionale. Prima della riforma, l'interesse nazionale era un limite espresso alla legislazione regionale, sancito sia nell'art. 117 che nell'art. 127 della Costituzione. Come si è accennato poc'anzi, il limite in oggetto è nato a rigore di Costituzione come limite di merito, "giustiziabile" dinanzi alle Camere. È ben noto, peraltro, che la giurisprudenza costituzionale lo ha presto trasformato in vero e proprio limite di legittimità, dichiarandosi competente a giudicarne il rispetto da parte della legislazione regionale. La scomparsa di ogni esplicito riferimento nel nuovo Titolo V ha portato ad un interessante dibattito dottrinale, con soluzioni a volte divergenti. La maggior parte dei commentatori conviene tuttavia sul fatto che una mancata previsione espressa dell'interesse nazionale non ne comporti ipso facto la scomparsa dall'ordinamento. Anzi, è piuttosto irrealistico ipotizzare uno Stato (unitario o federale che sia) che non abbia interessi nazionali, in quanto gli interessi sembrano intimamente legati al concetto di sovranità. Si vuol dire, cioè, che il potere sovrano perde qualunque specificità e - infine - perde di senso, qualora non persegua interessi nazionali.

Postulata la persistenza dell'interesse nazionale, non è peraltro agevole individuare quali norme costituzionali gli diano copertura. Alcuni autori, facendo affidamento sulla lettura testuale del nuovo testo costituzionale, individuano l'interesse nazionale fra le materie rimesse alla legislazione esclusiva dello Stato. Secondo tale ricostruzione, in sostanza, l'interesse nazionale sarebbe stato "tipizzato" dal legislatore costituzionale e cristallizzato nell'elenco dell'art. 117, c. 2. In altre parole, gli unici casi in cui sarebbe ravvisabile un interesse nazionale sono quelli della concorrenza, della tutela dei livelli essenziali e delle altre ipotesi comprese nell'elencazione tassativa di cui si è detto. Conseguenza di ciò è che lo Stato dovrebbe tutelare l'interesse nazionale con la legge, potendolo dunque imporre in tal modo in caso di conflitto con le Regioni o altri enti.

Altra tesi (BARBERA) ritiene che l'interesse nazionale debba continuare ad esistere nella giurisprudenza costituzionale, alla quale sarà affidato un ruolo di gran rilievo nel prossimo futuro per quanto concerne l'equilibratura dei rapporti tra Stato-Regioni. Questa tesi ha effettivamente il pregio di porre l'accento sulla Corte costituzionale, organo che nei sistemi di matrice federale ha normalmente un ruolo di grande rilievo anche politico (si pensi al Tribunale costituzionale federale tedesco), a differenza degli organi di giustizia costituzionale dei sistemi con forte tendenza accentratrice (si pensi al Consiglio costituzionale francese, soprattutto prima delle riforme del 1981). Non è in questa sede possibile approfondire l'argomento, ma è importante notare che un'ulteriore caratteristica differenziale dei tribunali costituzionali federali consiste nella particolare composizione, essendo un certo numero di membri espressione delle autonomie federate.

Vi è peraltro chi (TOSI) ha individuato un percorso meno radicale che vede l'individuazione dell'interesse nazionale nel lavoro congiunto di Corte costituzionale e Parlamento, sottolineando come la Corte non potrà che esercitare "un intervento in seconda battuta", il più possibile scevro di contenuti politici ed incentrato sul principio di ragionevolezza. Alcuni, inoltre, tracciano una interessante distinzione tra interesse nazionale e interesse della Repubblica, trovando nel combinato disposto degli articoli 114 e 120 della Costituzione la chiave di lettura del nuovo Titolo V

Ulteriore filone dottrinale (BIN; CAMMELLI) ritiene fuorviante l'approccio al nuovo testo costituzionale per difetto o per eccesso rispetto al testo del 1948. Secondo tale ricostruzione, bisogna porre l'accento sul diverso assetto dei rapporti Stato-Regioni: in particolare, se prima i rapporti erano improntati al principio di supremazia, adesso sono paritari. Il primo significato da attribuire alla scomparsa di ogni riferimento espresso all'interesse nazionale è dunque quello di aver voluto eliminare dalla Costituzione le precedenti insoddisfacenti soluzioni (cioè il teorico controllo di merito delle Camere). Non v'è dunque alcuna sorpresa nella previsioni del nuovo testo costituzionale, potendosi tutelare gli interessi nazionali con un sapiente uso dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione. Seguendo tale impostazione, dunque, bisogna porre l'accento sul "pluralismo istituzionale paritario", che, insieme al simmetrico negativo della "diversità accettabile", deve essere la chiave di lettura del nuovo Titolo V.

Merita un attento richiamo anche il recente studio di Sorrentino, che sottolinea come l'eliminazione dall'impianto testuale del concetto di interesse nazionale, faccia "arretrare a favore delle Regioni l'ipotetica linea di confine tra fattispecie di interesse nazionale e fattispecie d'interesse locale", con la conseguenza che l'interesse nazionale perderebbe una connotazione marcatamente politica, potendosi fondare solo sulla cd. Costituzione materiale, insieme dei fini e dei valori della società. In altre parole, il concetto di interesse nazionale non potrebbe più avere connotazioni usa e getta da programma di Governo, ma si porrebbe quantomeno ad un livello politico-istituzionale, cioè trascendente le contingenti maggioranze politiche.

In ultimo è necessario ricordare che alcuni Autori introducono nel dibattito sull'interesse nazionale il nuovo art. 120, comma 2, della Costituzione, che prevede poteri sostitutivi del Governo nei confronti delle Regioni e degli enti territoriali minori: la previsione di importanza decisiva per l'argomento che qui si tratta, perciò è necessario dedicare al tema le riflessioni che seguono.

3) La natura giuridica ambigua del potere sostitutivo.

L'art. 120 della Costituzione meriterà particolari attenzioni da parte della Corte costituzionale: è infatti fra quelli redatti in modo meno comprensibile e presenta numerose ambiguità. In primo luogo è singolare come i poteri sostitutivi del Governo siano stati affiancati al divieto per le Regioni di istituire dazi o di ostacolare la circolazione di persone o cose: tale abbinamento evidenzia la scarsa attenzione per le tecniche di redazione degli atti normativi, con particolare riferimento all'esigenza di omogeneità contenutistica di ogni singolo articolo, che appunto dovrebbe essere la partizione base del testo normativo.

Trascurando comunque dazi e quant'altro contenuto al primo comma (che, tra l'altro, rispecchia la formulazione del precedente testo), il nodo maggiormente problematico dell'art. 120 è costituito dal potere sostitutivo. Una delle prime considerazioni che emerge dalla lettura della disposizione, è che il potere sostitutivo sembra essere facoltativo. Non è cioè un "dovere" sostitutivo, dal momento che il testo dispone che il Governo "può sostituirsi". Inoltre, sempre ad una prima lettura, sembra del tutto chiara l'attribuzione all'esecutivo, espressamente richiamato, del potere in questione. Soggetto passivo, inoltre, sono organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni; non gli enti stessi. Senza ancora addentrarsi nell'esame dei casi che legittimano l'intervento, si possono già notare numerose incongruenze derivanti dalla prima lettura: il potere sostitutivo, infatti, sarebbe esercitabile dal Governo, senza alcun obbligo in tal senso, nei confronti di specifici organi regionali o locali, e quindi - verosimilmente - per adottare specifici atti spettanti alla competenza degli organi sostituiti e non adottati. È fin troppo evidente lo scompenso che questa lettura comporta sotto il profilo del principio di legalità dell'azione amministrativa e della separazione tra attività politica e attività amministrativa, tra attività di direzione  e attività di sostituzione.

Il rebus principale dell'art. 120, c. 2 della Costituzione sembra dunque essere quello circa la natura giuridica del potere sostitutivo attribuito al Governo. A livello teorico si possono individuare due differenti tipologie di sostituzione: quella amministrativa e quella normativa. Se si vuole considerare la sostituzione tracciata dall'art. 120 come amministrativa, dovrebbe discenderne che il Governo si sostituirà necessariamente a singoli organi delle amministrazioni territoriali adottando atti amministrativi. Si sarebbe inoltre portati a sostenere che tali atti (e più in generale l'intera azione sostitutiva) dovrebbero essere soggetti al principio di legalità che si è soliti desumere dall'art. 97 Cost. Il potere sostitutivo sarebbe in realtà un "dovere", nel senso che il Governo troverebbe necessariamente predeterminati nella legge i presupposti in presenza dei quali sia necessario attivare il meccanismo della sostituzione. Ad una prima lettura, in effetti, la riserva di legge posta dall'art. 120 Cost., sembrerebbe volta proprio al rispetto del principio di legalità dell'azione amministrativa. Sarebbe altresì coerente con questa ricostruzione la restrizione dei poteri sostitutivi ai soli casi di inerzia delle amministrazioni sostituite, sottolineandosi dunque la sostituzione agli organi e non la sostituzione agli atti, qualora questi siano venuti ad esistenza. Si tornerà fra breve sul punto, per mettere in luce i punti deboli di questa impostazione.

La seconda tipologia sostitutiva ha invece caratteri normativi. A seguire questa ricostruzione, il Governo avrebbe una maggiore discrezionalità circa la valutazione dell'opportunità dell'intervento. Se peraltro la natura dell'intervento è normativa, l'atto con cui si può manifestare il potere non sarà amministrativo, bensì normativo. E questo pone l'ulteriore problema circa l'oggetto della sostituzione, che potrebbe in questo caso essere anche l'attività normativa degli enti territoriali. Secondo questa ricostruzione (CARETTI), l'attività sostitutiva del Governo dovrebbe manifestarsi nelle forme del disegno di legge da sottoporre ad approvazione parlamentare, ovvero - in casi di urgenza - del decreto-legge.

Bisogna peraltro chiedersi se sia configurabile un terzo percorso interpretativo, alla luce delle incongruenze fatalmente riconducibili ad entrambe le ricostruzioni sopra riportate (SORRENTINO). Non può infatti convincere la ricostruzione in chiave di mera sostituzione amministrativa, posto che il Governo sembra poter fruire di margini di discrezionalità notevolmente elevati, tanto da poter anche scegliere di non intervenire in via sostitutiva di fronte all'inerzia degli organi decentrati. Non convince, inoltre, perché la tipica manifestazione della sostituzione amministrativa è improntata al rigido rispetto del principio di legalità, che sembra vacillare nell'art. 120 della Costituzione. A ben vedere, infatti, la riserva di legge cui si è già fatto cenno riguarda "le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione". Non è dunque una clausola che riservi alla legge l'individuazione dei presupposti sostanziali legittimanti l'intervento sostitutivo, bensì una clausola volta a garantire una procedimentalizzazione della funzione, improntata alla sussidiarietà e alla leale collaborazione. I presupposti giustificativi dell'intervento sostitutivo sono dunque quelli direttamente rinvenibili in Costituzione, e cioè i casi "di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali". E questi presupposti non sembra debbano essere letti in relazione alla riserva di legge, se non per quanto riguarda le procedure tramite le quali realizzare le esigenze sostitutive. Semmai i fondamenti di una legge sui presupposti sostanziali della sostituzione sono da ricercare altrove, e segnatamente nel principio generale di legalità dell'azione amministrativa.

Tornando ai difetti della ricostruzione in chiave strettamente amministrativa, non convince la tesi per cui il potere sostitutivo potrebbe legittimamente esercitarsi solo in caso di inerzia degli organi sostituiti. Sembra infatti ipotizzabile una sostituzione del Governo anche in caso di esercizio illegittimo dell'attività amministrativa: può esserne esempio la prima ipotesi di sostituzione prevista dall'art. 120 Cost.. Il "mancato rispetto" della normativa comunitaria, infatti, non significa esclusivamente mancato adeguamento, ma può ben significare che l'ente minore abbia adottato un atto contrastante con la normativa comunitaria.

Le difficoltà messe in evidenza circa la riconducibilità delle previsioni dell'art. 120 a ipotesi di mera sostituzione amministrativa non consentono peraltro di considerare il potere sostitutivo del governo come ipotesi di sostituzione legislativa. Infatti anche tale ricostruzione non sembra essere consentita dal nuovo titolo V (PIZZETTI). In particolare, si è detto che una delle ipotesi di sostituzione riguardi la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Ad ammettere una sostituzione legislativa, non ci si spiega quale sia il ruolo della potestà legislativa esclusiva dello Stato (esercitabile anche su iniziativa legislativa del Governo o con decreto-legge nei casi consentiti), che all'art. 117, c. 2, lett. m) prevede espressamente la "la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale". A meno di non voler attribuire un diverso significato alle due previsioni costituzionali - tentativo che appare assai arduo - non sarebbe agevole comprendere in quali casi il Governo agisca (a livello di normazione primaria) nell'ambito della legislazione esclusiva e in quali casi invece agisca per esercitare una sostituzione. Con quello che ne potrebbe conseguire circa il rispetto delle procedure (e quindi di sussidiarietà e leale collaborazione) richieste dalla riserva di legge di cui si è detto. Si potrebbe obiettare che l'intervento in base all'articolo 120 riguardi solamente una porzione di territorio e non l'intero territorio nazionale, a differenza della legislazione esclusiva statale. Ciò è ben vero, ma è anche vero che non avrebbe senso un intervento sostitutivo del Governo nei confronti - ad esempio - di una legge regionale, volto a porre un atto della medesima forza a tutela dei livelli essenziali posto che, come si è appena detto, la disciplina dei livelli essenziali è riservata alla esclusiva legislazione statale, tanto che non è ammissibile una legislazione regionale in materia. Se anche si volesse ipotizzare una legge regionale contraria alla tutela dei livelli essenziali in questione, la sostituzione governativa sarebbe configurabile in realtà solo come potere di annullamento, dato che non è ammissibile alcuna fonte primaria che disciplini tale materia, se non la legge dello stato. Il governo, insomma, assumerebbe delle funzioni simili a quelle del giudice costituzionale, il che non sembra proprio ammissibile. L'unico strumento nelle mani del Governo sembra dunque essere il ricorso in via principale alla Corte costituzionale, entro sessanta giorni dalla pubblicazione della legge regionale, ai sensi del nuovo art. 127 Cost.

Da quanto si è messo in evidenza, emerge l'estrema difficoltà di configurare il potere sostitutivo sia in chiave amministrativa che in chiave legislativa. Prima di arrendersi all'evidenza della scarsa logica di questa norma, bisogna tentare di individuare una terza via, che assegni un significato all'art. 120, c. 2 il più possibile coerente con l'impianto costituzionale, e bisogna dunque concludere che il potere sostitutivo del Governo riguardi esclusivamente l'attività amministrativa  delle Regioni e degli altri enti. Tale sostituzione amministrativa ha però caratteri assai particolari: in primo luogo, come si è visto, sembra che il Governo possa attivare la procedura sia in caso di inerzia che di cattivo uso del potere amministrativo. In secondo luogo il Governo trae il proprio potere dalla Costituzione e trova nell'art. 120 i presupposti sostanziali che legittimano l'intervento sostitutivo. Questo consente al Governo di agire con un ampio margine di discrezionalità tanto da poter anche scegliere di non utilizzare i poteri in questione.

Resta in ultimo da ricordare che l'attività sostitutiva deve essere procedimentalizzata dalla legge, per espressa riserva della Costituzione. E a tale legge è rimesso il compito di garantire il rispetto dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione. Anche su questa notazione bisogna segnalare alcune anomalie. In primo luogo non è agevole comprendere come il rispetto dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione si possa misurare mediante il rispetto di una particolare scansione procedurale. Se infatti la procedimentalizzazione può essere un valido incentivo per il Governo a seguire detti principi, non si può far discendere automaticamente dal rispetto della procedura dettata dalla legge il rispetto dei principi in discorso. Seguendo tale impostazione, il formale rispetto del governo delle procedure prescritte impedirebbe qualunque sindacato giurisdizionale sulla conformità o meno dell'atto sostitutivo ai principi di sussidiarietà e leale collaborazione. A prescindere da queste considerazioni, sembra ovvio ritenere che tali "procedure" saranno incentrate su meccanismi collaborativi, quali ad esempio accordi e intese, che mettono ulteriormente in evidenza la tendenza al "pluralismo istituzionale paritario" e al tempo stesso la "diversità accettabile" di cui si è già detto.

Una seconda notazione riguarda il rispetto del principio di sussidiarietà nell'esercizio dei poteri sostitutivi: invero, riesce difficile comprendere come il principio di sussidiarietà possa interferire con una sostituzione governativa. Come è stato da più parti illustrato (CAMMELLI), infatti, il concetto di sussidiarietà implica una relazione tra differenti livelli di governo che può mettere in moto un meccanismo di salita a gradi verso l'alto. Nel caso dell'esercizio di poteri sostitutivi, in realtà, non vi è alcuna possibilità di salita a gradi e, al di là dell'apparenza, non vi è alcun rapporto fra livelli di governo. Infatti, nel momento dell'esercizio del potere sostitutivo (e quindi nel momento del rispetto delle regole procedurali) il rapporto tra Governo e livello sostituito si è già esaurito, a favore del Governo. Il fatto stesso che si ponga in essere una sostituzione implica che il governo agisca al posto di un'amministrazione territoriale. In altre parole, il principio di sussidiarietà implica la necessità di scegliere, fra vari livelli di governo, quello più adatto per l'esercizio di una determinata funzione. Ma nel caso di sostituzione, appunto, la scelta è già stata effettuata, affermando la competenza (in via sostitutiva) del Governo. Non vi è dunque alcun tipo di rapporto, ai fini della sussidiarietà. Tanto meno vi è un rapporto esteso a tutta la scala dei livelli di governo. Il potere, infatti, o viene esercitato correttamente dal legittimo detentore, o viene esercitato dal governo, senza che sia configurabile un'allocazione su altri gradini della scala della sussidiarietà. Questa considerazione è particolarmente importante per differenziare l'esercizio in via sostitutiva dall'allocazione delle funzioni amministrative in base al principio di sussidiarietà basata sul nuovo articolo 118 della Costituzione. E a conferma di ciò si può inoltre rilevare che l'azione in via sostitutiva assume carattere eccezionale, a differenza del meccanismo disegnato dal nuovo art. 118 Cost., che invece prevede un'allocazione delle funzioni tendenzialmente stabile, ancorché non immutabile (D'ATENA).

Passando ad esaminare i presupposti sostanziali che legittimano la sostituzione, si possono rinvenire alcune indirette conferme a quanto detto poc'anzi. Si è già ricordato, infatti, che il potere sostitutivo può azionarsi "nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali". Colpisce in primo luogo la scarsa qualità di drafting costituzionale: sono previste numerose ipotesi, tutte generiche e vaghe. Questo non fa che alimentare i dubbi di cui si è detto circa la qualificazione del potere sostitutivo. Infatti, ad ammettere che si tratti di un potere di natura in senso lato amministrativa, si sarebbe portati a ritenere necessaria una legge che, sulla base del principio di legalità, fondi e circoscriva il potere dell'esecutivo. Il testo dell'art. 120, Cost., peraltro, lascia poche possibilità di configurare una siffatta legge, in quanto non sembra facile poter tradurre positivamente la "tutela dell'unità giuridica", o di quella economica. Forse più agevole sarebbe per il mancato rispetto della normativa comunitaria, e addirittura per la tutela dei livelli essenziali. Ma v'è un diverso problema: se si postula l'esistenza di una legge che autorizzi il Governo ad azionare il meccanismo sostitutivo, sembra inevitabile concludere per l'azionabilità solamente in caso di inerzia dell'organo sostituito. Infatti, ad ammettere ipotesi diverse, alla legge sarebbe rimessa una aprioristica valutazione dell'atto amministrativo sostituito. Si vuol dire che se si ritiene il potere sostitutivo azionabile anche in caso di effettivo esercizio dell'attività amministrativa - ad esempio di una Regione - , allora il solo fatto di avere rispettato la legge porrebbe l'atto del Governo in una condizione di intoccabile legittimità e l'atto della Regione in una irreversibile condizione di illegittimità.

Anche queste riflessioni dunque portano a concentrarsi sul minimo comune denominatore che unisce le ipotesi legittimanti un intervento sostitutivo. Si tratta di ipotesi non prevedibili e astrattamente verificabili che possono manifestarsi in forme diverse, tanto da poter essere difficilmente specificate in una legge. E questo spiega ulteriormente la circostanza che la riserva di legge riguardi esclusivamente gli aspetti procedurali. Si tratta, in sostanza, di ipotesi di interesse nazionale. Quanto alla prima fattispecie, cioè al mancato rispetto della normativa internazionale e comunitaria (FERRARI; FLORIDIA), l'interesse nazionale consiste nella responsabilità verso l'esterno che lo Stato ha assunto e che, dunque, non può essere frustrata da mancanze delle Regioni o degli enti minori. Altresì evidente è l'interesse nazionale insito nella tutela dell'unità giuridica ed economica, anche a voler prescindere - in questa sede - dall'estensione che si può attribuire a tali espressioni.  Per quanto concerne la tutela dei livelli essenziali, non è del tutto chiaro se essa rientri nei concetti di unità giuridica ed economica, posto che tale fattispecie viene inserita in Costituzione sotto forma di specificazione. Qualunque soluzione si voglia accogliere, sembra comunque facilmente ravvisabile l'interesse nazionale circa la tutela dei livelli essenziali, e ne è controprova la già sottolineata circostanza per cui - su opposto versante - essi siano rimessi alla legislazione esclusiva statale. Non è possibile approfondire in questa sede l'analisi, ma bisogna accennare all'ipotesi di "pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica" che si discosta da quelle appena riportate. Sembra infatti trattarsi di un tentativo di costituzionalizzazione di un potere extra ordinem dell'esecutivo, che potrebbe addirittura ricordare l'art. 16 della Costituzione francese della quinta repubblica.

4) Le condizioni di esercizio dei poteri necessari alla soddisfazione di esigenze unitarie.

Si è fino ad ora cercato di mostrare come, pur nella scarsa linearità e nelle contraddizioni del nuovo testo costituzionale, il concetto di interesse nazionale continui ad esistere nell'ordinamento. Si è anche detto che una supremacy clause non può mancare e non manca neppure negli ordinamenti federali in senso stretto (MORBIDELLI). Queste considerazioni non significano peraltro che tutto rimanga immutato o che il maquillage costituzionale sia un'astuta azione gattopardesca. Se infatti gli interessi nazionali sopravvivono alla riforma, non è necessariamente così per le loro forme espressive. Bisogna dunque concentrarsi sulle manifestazioni degli interessi nazionali e comprendere così la portata innovativa della legge cost. 3/2001. Ma prima è il caso di effettuare una riflessione conclusiva sul concetto di interesse nazionale: il fatto che non sia espressamente nominato in Costituzione, né all'art. 117, né all'art. 127, non può in alcun modo significare che sia stato espunto dalla Costituzione. L'originaria formulazione degli articoli appena ricordati infatti, a ben vedere, non postulava il concetto di interesse nazionale, ma semplicemente ne rappresentava una forma applicativa. Il limite alle leggi regionali, in altre parole, era una manifestazione dell'interesse nazionale che peraltro - come concetto - trovava appiglio in altri principi costituzionali e segnatamente nell'art. 5 Cost., principio fondamentale di unità e indivisibilità della Repubblica. Il fatto dunque di aver eliminato il limite di merito alla legislazione regionale non scalfisce in alcun modo la portata dell'art. 5 Cost., così come non scalfisce il concetto di interesse nazionale, che del principio di unità sembra essere stretto corollario. È il caso di notare che a prima vista si potrebbe dubitare della conformità di questa ricostruzione al nuovo art. 114 della Costituzione. A ben vedere, però, tale disposizione non mira a realizzare una completa parificazione tra lo Stato e gli altri livelli territoriali, bensì è volta a mutare la prospettiva da cui guardare al rapporto tra livelli di governo: se dunque non vi è più un rapporto di sovraordinazione, residua comunque - in un sistema policentrico - una differenziazione tra livelli. E questa impostazione è confermata dalla recente giurisprudenza della Corte che ha negato alla Regione Liguria l'utilizzo dell'espressione "Parlamento della Liguria" (sent. 106/2002).

È dunque il caso di riflettere su quali saranno le nuove forme degli interessi nazionali: il previgente aspetto "negativo", consistente nel limite di merito alle Regioni, non è più espressamente contemplato e non è perciò più ammissibile nell'ordinamento. Più complesso è il discorso quanto all'aspetto "positivo", cioè alla funzione di indirizzo e coordinamento: non è espressamente prevista ma, del resto, non la era neanche nella vigenza del vecchio Titolo V. Quello che sembra certo, è che il nuovo rapporto tra Stato ed altri livelli di governo è assai diverso da quello precedente: il nuovo Titolo V, infatti, sostituisce il principio di supremazia con il principio paritario. E questo trova sia conferme testuali (su tutte la discussa formulazione dell'art. 114 Cost.), che conferme per così dire sistematiche, facilmente comprensibili dalla ripartizione delle funzioni legislative e amministrative, e anche dal "rovescio della medaglia" costituito dall'autonomia finanziaria (art. 119 Cost.).

Questa considerazione, al di là dell'importante valore politico che porta con sé, è assai importante per il seguente motivo: il precedente testo costituzionale riconosceva importanti autonomie ai livelli di governo diversi dallo Stato. L'applicazione pratica di tali principi, con l'avallo della Corte costituzionale, ha però in parte distorto il tessuto costituzionale, comprimendo in numerose occasioni le autonomie (soprattutto regionali). Ne è chiaro e sufficiente esempio la prassi statale di occupare materie regionali o mediante un ricorso estensivo al concetto di interesse nazionale e alla benemerenza del giudice costituzionale, o mediante l'invenzione di norme statali di dettaglio "cedevoli", anche in questo caso con la complicità della Corte. E si potrebbe continuare. Si vuol dire, cioè, che il testo costituzionale del '48 avrebbe potuto trovare una differente applicazione pratica, ma così non è stato per una pressione centripeta che ha trovato rifugio in alcune norme costituzionali.

Ebbene, queste distorsioni applicative avranno vita molto più difficile con il nuovo Titolo V. Il primo significato dell'art. 114 Cost. è infatti quello che i diversi livelli di governo, pur nell'unità della Repubblica, hanno pari dignità. Le limitazioni poste dallo Stato nei confronti dei livelli inferiori dovranno essere eccezionali e strettamente collegate al nuovo tessuto costituzionale.

Sul versante della legislazione sembra dunque di poter dire che la Costituzione abbia voluto identificare le principali manifestazioni di interesse nazionale nell'elenco dell'art. 117, c. 2, che disciplina la potestà legislativa esclusiva dello Stato. Analogo discorso si può fare per le materie di legislazione concorrente, dove appunto lo Stato sarà competente a dettare i soli principi fondamentali della materia, anch'essi in un certo senso parte degli interessi nazionali. Rimangono invece a prima vista tagliate fuori le materie di potestà legislativa residuale delle Regioni. Ad un più attento esame si possono enucleare le seguenti alternative: o le materie in questione non possono in alcun modo presentare aspetti di interesse nazionale, e allora la potestà legislativa delle Regioni oltre che residuale sarà esclusiva; oppure anche tali materie possono presentare aspetti di interesse nazionale, e allora bisogna individuare il perno che legittima l'intervento legislativo dello Stato. Sembra che questa seconda ipotesi sia quella maggiormente corrispondente alla realtà, basti pensare a materie quali l'assistenza, i servizi pubblici locali, l'espropriazione. Non è però chiaro se lo Stato possa intervenire solo facendo ricorso alla trasversalità delle proprie competenze legislative esclusive, cioè richiamando l'art. 117, c. 2 Cost., ovvero se - come prospettato da parte della dottrina (DI GASPARE) - il potere di intervento legislativo si fondi in altre parti della Costituzione, e segnatamente nell'art. 70 della Costituzione e nei singoli diritti costituzionalmente garantiti (nonché, forse, anche nel principio di eguaglianza).

Quello che in questa sede maggiormente interessa sono peraltro le manifestazioni dell'interesse nazionale in forma amministrativa. Si è detto che in passato lo strumento maggiormente utilizzato è stata la funzione di indirizzo e coordinamento. Oggi tale funzione, così come è stata considerata, non sembra poter più trovare spazio nell'ordinamento. È tuttavia da ricordare, come si è accennato in apertura, quanto sapientemente affermato dalla Corte costituzionale nell'importante sentenza n. 18/1997: "ciò che si ricava dalla Costituzione, e che forma l'essenza della così detta «funzione» di indirizzo e coordinamento, non è tanto una autonoma potestà statale esercitabile nei confronti delle Regioni, quanto il principio secondo cui allo Stato centrale non possono essere negati i poteri necessari per la soddisfazione di esigenze unitarie non suscettibili di frazionamento territoriale". Aggiungeva inoltre la Corte come "in ogni caso, oggetto di determinazioni discrezionali del legislatore ordinario, dallo stesso disponibili, non è l'esistenza di tali poteri in sé, ma sono solo le concrete condizioni e modalità del loro esercizio". Ebbene, rilette a cinque anni di distanza, le argomentazioni della sentenza suonano in modo assai più stimolante di quanto non suonassero allora. Le medesime frasi, infatti, se allora servivano solo per dimostrare il fondamento e la necessità costituzionale della funzione di indirizzo e coordinamento e per dichiarare l'inammissibilità di un referendum abrogativo della legge istitutiva della funzione, adesso servono a dimostrare come le istanze unitarie trovino radici molto più profonde nel tessuto costituzionale e non possano essere archiviate per il solo motivo della modifica degli articoli 117 e 127 Cost.. Tornando alle parole della Corte, il legislatore ordinario dovrà adesso individuare nuove "condizioni concrete" e nuove "modalità di esercizio", ben persistendo i poteri necessari per la soddisfazione di esigenze unitarie, non suscettibili di frazionamento territoriale, che trovano nell'art. 5 della Costituzione il proprio ultimo ma assai solido baluardo.

Quali sono dunque le possibili manifestazioni di questi poteri? Di nuovo il pensiero corre all'articolo 120 Cost. che disciplina sì i poteri sostitutivi, ma prescrive, anche se in modo confuso, il rispetto dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione, mediante una riserva di legge statale procedimentale.

Trascurando le perplessità di cui si è detto circa il rispetto del principio di sussidiarietà, resta il fatto che il potere sostitutivo, quando si verifichino i presupposti sostanziali, può dover essere esercitato con urgenza. Il fatto che alcuni autori, accettando la tesi della sostituzione legislativa, abbiano prospettato una sostituzione tramite decreto-legge, ne è chiara conferma. È allora difficile immaginare una articolata procedura che, nell'urgenza di provvedere, garantisca la piena soddisfazione della leale collaborazione, principio dialettico che può richiedere tempi lunghi. Sembra che una possibile soluzione a questo impasse sia quella di spostare l'attenzione ad un momento antecedente a quello propriamente sostitutivo. Si vuol dire, cioè, che l'unico metodo sicuro che una legge sul procedimento può prevedere per garantire il rispetto di sussidiarietà e leale collaborazione è quello di fissare momenti di confronto fra i livelli di governo che si pongano in una fase temporalmente scissa dall'urgenza sostitutiva. Questo darebbe un senso all'inciso dell'art. 120, c. 2, Cost. che impone di "prescindere" dai confini territoriali dei governi locali. E questo, ça va de soi, riporta alla mente la funzione di indirizzo e coordinamento. In realtà, nella ricostruzione che qui si propone, non vi sarà più un indirizzo e coordinamento nei confronti dell'attività amministrativa regionale, bensì una procedura che coinvolgerà i diversi livelli territoriali di governo, dallo Stato ai Comuni, e che - sulla base di accordi e di intese - fisserà dei parametri minimi da rispettare nell'esercizio dell'attività amministrativa. Parametri che, qualora non vengano rispettati, possono legittimare, al verificarsi dei presupposti sostanziali previsti dall'art. 120, c. 2, Cost., l'intervento sostitutivo del Governo. La procedimentalizzazione, dunque, deve essere prodromica al momento sostitutivo, in modo da consentire realmente la ponderazione delle differenti istanze autonomistiche con le esigenze unitarie, cogliendo così il più profondo significato di leale collaborazione.