DIEGO CORAPI - BARBARA DE DONNO 

LA NOZIONE DI IMPRESA NEL DIRITTO COMUNITARIO.
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE (*)

1.    Introduzione

 

1.1. - L'impresa è lo strumento determinante per l'esercizio delle libertà comunitarie, ed è pertanto oggetto di disposizioni che la considerano sia per l'attività che svolge che per il modo in cui può essere organizzata.

Come attività emerge una nozione di impresa ampia che, prescindendo dai limiti posti da alcune normative nazionali tra cui quella italiana, contribuisce ad attuare la libertà di concorrenza, pervasiva di gran parte del diritto comunitario. Quanto all'impresa come organizzazione, la disciplina comunitaria di soggetti o enti collettivi che costituiscono imprese si propone di eliminare gli ostacoli alla circolazione ed allo stabilimento di soggetti dei diversi ordinamenti e di armonizzare le strutture esistenti nei diversi ordinamenti.

In tale direzione si collocano le iniziative basate sull'art. 44 (ex art. 54, n. 3, lett. g), del Trattato di Roma, volte all'armonizzazione delle normative interne dei singoli Stati sulle società, i mercati mobiliari, le assicurazioni e le banche.

Per altra via, e cioè lo strumento tradizionale della convenzione tra stati, le convenzioni promosse dall'art. 293 (ex art. 220) del Trattato di Roma (convenzioni sul fallimento e le altre procedure concorsuali e sul mutuo riconoscimento e lo statuto legale delle società, progetto di convenzione sulla fusione internazionale di società per azioni) si propongono di realizzare una disciplina uniforme dei riflessi internazionali della vita economica.

Infine, l'ampia clausola dell'art. 308 (ex art. 235) del Trattato di Roma ha consentito di iniziare ad elaborare un vero e proprio diritto commerciale «europeo» che introduce istituti e normative nuove che si pongono ad un livello diverso e trascendente quello del singolo Paese. In questo ordine di iniziative, oltre alla istituzione di un brevetto europeo e comunitario, si collocano anche l'istituzione del Gruppo Europeo di Interesse Economico ed i lavori diretti alla istituzione della società per azioni, dell'associazione, della società cooperativa e della mutua europee. Si tratta di strumenti che consentono di instaurare un rapporto di collaborazione tra imprese o di costituire e organizzare un'impresa nuova a livello transnazionale.

 

 

1.2. - La dottrina più attenta ai problemi dell'impresa, sia nazionale che comunitaria, è quella italiana e quella tedesca, che tuttavia sul fronte dell'impresa secondo il diritto interno non approdano a risultati comuni.

In Italia il codice del 1942, improntato a principi essenzialmente diversi da quelli del codice di commercio precedente, non considera l'impresa, ma l'imprenditore (art. 2082 c.c.: «è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi»), da cui si ricava la nozione di impresa come attività, come complesso di beni destinati ad uno scopo produttivo, nonché la perdita di autonomia normativa della stessa .

Intorno all'imprenditore ruota tutta la regolamentazione del quinto Libro (Del Lavoro) del codice civile, in cui sono disciplinate le materie contenute nel precedente codice di commercio.

In Italia l'esigenza di approntare uno schema normativo organico per l'impresa volto ad eliminare le disarmonie e la frammentarietà di interventi settoriali (nel diritto del lavoro, delle procedure concorsuali, tributario) ha trovato espressione in una serie di iniziative e di proposte, tra le quali il progetto Ferri sullo Statuto dell'impresa rappresenta il risultato più significativo, rimasto peraltro senza esito.

I principi ispiratori del progetto sono una sostanziale parità di trattamento dell'impresa privata e pubblica, l'esigenza che anche quest'ultima operi secondo criteri di economicità, la consapevolezza che il corretto funzionamento del mercato passa per la tutela della concorrenza e la considerazione unitaria del fenomeno dei gruppi di società.

Quanto alla nozione di impresa, l'art. 1 dello Statuto specifica la definizione unitaria e generale di impresa contenuta nel codice civile, stabilendo che l'impresa privata è ispirata da criteri di economicità (autosufficienza economica), qualunque sia la natura del soggetto che la esercita (privata o pubblica). Si precisa inoltre che la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall'art. 41 Cost. riguarda non solo l'azione economica in sé, ma anche la sua organizzazione. Le relative scelte sono dirette essenzialmente al conseguimento di utili da destinarsi alla remunerazione del capitale di rischio («L'impresa privata comunque ordinata, in quanto manifestazione dell'iniziativa economica, alimentata essenzialmente dal risparmio, è libera di organizzarsi e di operare le proprie scelte nel modo più idoneo al conseguimento di utili da destinarsi alla remunerazione del capitale di rischio»). Limiti possono essere imposti dalla legge solo quando ricorrono ragioni di interesse generale.

La vitalità delle idee del progetto Ferri è testimoniata dal fatto che esso sia stato preso a modello dell'Estatuto de la empresa  per i Paesi del Mercosur, la comunità economica latino-americana nata con il Trattato di Asunción del 1991 .

Nel diritto tedesco  manca una definizione unitaria di impresa (Unternehmen), sia nelle leggi che nell'elaborazione della dottrina e della giurisprudenza.

Mentre, infatti, secondo lo Handelsgesetzbuch (HGB), lo Handelsgewerbe e lo Handelsunternehmen im engeren Sinn hanno i caratteri dell'effettività, durata, intento di lucro e produzione per il mercato , nei diversi settori in cui si fa ricorso all'Unternehmen (diritto commerciale, tributario, del lavoro, pubblico, delle società e della concorrenza), questa nozione si caratterizza per l'ampiezza e la pluralità di significati, nonché per la coesistenza di elementi contraddittori (soggettivi ed oggettivi), per l'irrilevanza dello scopo di lucro, della durata e del­l'organizzazione, per l'adattabilità ad esigenze di economia pubblica o para-pubblica, per la posizione secondaria rispetto ai diversi criteri di commercialità.

Su questi presupposti, la dottrina ravvisa un Unternehmen in qualunque organizzazione economica, a prescindere dal concorso di ulteriori elementi di qualificazione. Tale concezione caratterizza in particolare la legislazione contro le limitazioni della concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB del 27 luglio 1957), su cui ha influito la corrispondente legislazione americana.

Nell'ambito del GWB assumono rilevanza i gruppi di società (Konzerne) in quanto si ritiene che esistano accordi anticoncorrenziali tra società affiliate ad un Konzern solo qualora le stesse siano non solo distinte da un punto di vista giuridico, ma anche indipendenti in quanto ciascuna determina il proprio comportamento in modo autonomo.

L'ampia nozione di impresa, l'assenza di separazione concettuale tra impresa ed azienda , la rilevanza delle imprese del gruppo per il diritto della concorrenza solo se indipendenti sono elementi che testimoniano l'influsso dell'ordinamento tedesco su quello comunitario. Per tale via sono state adottate dal diritto comunitario della concorrenza soluzioni caratteristiche del primo e più evoluto sistema di norme in tale materia, l'ordinamento statunitense, che invece tradizionalmente non si sofferma a considerare i problemi della rilevanza giuridica dell'impresa.

L'impresa fa ingresso nel diritto inglese con la Convenzione contro le doppie imposizioni tra Italia ed Inghilterra del 4 luglio 1960, che all'art. 2, lett. j), ne fornisce una definizione. Tuttavia, nel diritto inglese l'impresa non è mai stata oggetto di attenzione fino all'entrata in vigore, nel 1965, della disciplina della concorrenza del Monopolies and Mergers Act. L'interesse per una definizione della materia si è poi accresciuto nel 1973, con l'ingresso del Regno Unito nella Comunità europea e con l'emanazione del Fair Trading Act, che tutela i consumatori.

È infatti nel Fair Trading Act del 1973 che si rinviene un primo riferimento espresso alle enterprises, definite dalla sec. 73 come «... activities or part of the activities of a business». Anche dopo questa svolta la dottrina non indaga sulla qualificazione dell'impresa, denominata indifferentemente enterprise, activity, business o undertaking e sempre considerata nel suo ampio significato economico come un semplice presupposto di applicabilità della disciplina contenuta nel testo in cui tali termini compaiono.

Anche in Francia, sistema tradizionalmente basato sull'elemento oggettivo dell'atto di commercio, non vi è una disciplina organica dell'entreprise.

La dottrina che si è occupata della materia non ha elaborato una teoria giuridica dell'entreprise, ha invece dato ad essa un significato prevalentemente economico.

Ne è derivata un'elaborazione scarsa e frammentaria da cui non poteva emergere una nozione unitaria. La resistenza ad una autonoma rilevanza giuridica dell'impresa è stata determinata anche dal dogma dell'unità del patrimonio, che ha per lungo tempo imposto l'equivalenza tra impresa e responsabilità illimitata dell'imprenditore, facendo al tempo stesso coincidere l'interesse dell'impresa con quello del suo titolare.

Un tentativo di dissociazione dell'impresa dall'imprenditore si rinviene, peraltro, nella normativa fiscale, del lavoro, del fallimento e delle società, nonché nella tendenza della dottrina e della giurisprudenza a configurare l'interesse sociale come interesse dell'impresa alla propria vita ed al proprio sviluppo, indipendentemente dalla sorte del titolare.

I differenti approcci nazionali all'impresa hanno certamente influenzato il diritto comunitario, che tuttavia ha assunto al riguardo caratteristiche proprie, destinate indirettamente ad omologare le citate diversità.

 

 

2.    Nozione di impresa

 

2.1. - Numerose disposizioni comunitarie concernono l'impresa in quanto svolge attività rilevanti per la realizzazione del mercato unico. Emerge da tali norme un modo di intendere l'impresa su cui concordano i numerosi autori che si sono interessati all'argomento  e la giurisprudenza della Corte di giustizia CE .

In tale accezione, il dato di partenza per l'individuazione di che cosa sia l'impresa per il diritto comunitario sono, o dovrebbero essere, le numerose disposizioni che citano l'impresa nei Trattati istitutivi della CECA, della CE, della CEEA e nelle norme per l'attuazione degli stessi emanate dagli organi comunitari.

Nessuna di tali disposizioni fornisce, peraltro, i tratti caratteristici di una fattispecie unica e con valenza generale. Tale impostazione può essere il riflesso della mancanza di un modello comune di impresa negli ordinamenti dei singoli Stati membri .

Anche quando si rinviene, come nei Trattati CECA ed EURATOM e nella giurisprudenza della Corte di giustizia, una definizione di impresa, si tratta di nozioni incomplete, finalizzate ad uno specifico settore e pertanto non idonee a divenire modello di una categoria generale. Ciò che determina cos'è di volta in volta impresa per le singole disposizioni dell'ordinamento comunitario dipende pertanto dalle finalità e dal contesto di ciascuna di esse.

L'unico elemento comune a tutti i casi in cui le norme comunitarie fanno riferimento all'impresa è di natura economica piuttosto che giuridica e consiste nel compimento di un atto o di un insieme di atti che incidono sul settore del mercato comune di volta in volta preso in considerazione dalle singole disposizioni.

A seconda dei casi, tali atti possono essere compiuti da un'entità, nazionale o sovranazionale, da un punto di vista formale composta da uno o più soggetti: persone fisiche o organismi associativi, pubblici o privati, dotati di capacità di vario grado (ad esempio una società civile o commerciale, di persone o di capitali, un gruppo di interesse economico, una fondazione o una associazione riconosciute o non).

L'indifferenza sia per il soggetto che esercita l'impresa, sia per la classificazione dell'attività della stessa (commerciale, agricola) è avvalorata dall'assenza nei Trattati di qualunque riferimento all'imprenditore (figura tipica, peraltro, del solo diritto italiano) , ai criteri distintivi dell'attività economica commerciale, alla conseguente applicazione, al di fuori delle imprese-società, di regole sulla pubblicità e la rappresentanza.

Anche la questione della titolarità dell'impresa e dei relativi problemi viene rimessa ai diritti nazionali .

Nell'ordinamento comunitario, che non si preoccupa di organizzare in modo sistematico le materie oggetto dei propri interventi normativi, la nozione di impresa appare pertanto relativa, con una varietà di significati, in alcuni casi anche molto ampi .

L'esame della materia deve pertanto prescindere da astrazioni e generalizzazioni e procedere per settori, per casi, perché questo è il metodo richiesto dal tipo di disciplina da esaminare.

Anche nello studio del diritto comunitario, crogiolo di tradizioni giuridiche diverse, il giurista del continente europeo deve operare da western lawyer.

 

2.2. - Il Trattato CECA  fa riferimento all'impresa in numerose disposizioni: sulla concorrenza, in materia economica e sociale, finanziaria, di prezzi.

Un'indicazione espressa di cosa sia l'impresa si rinviene nelle disposizioni generali, all'art. 80 .

È opinione comune che si tratti di una definizione che sia per il contenuto (imprese che esercitano attività di produzione o di distribuzione abituale nel campo del carbone e dell'acciaio), sia per espressa dichiarazione della norma stessa, trova applicazione allo specifico settore di attività su cui interviene il Trattato. Si tratta peraltro di una definizione che si limita ad indicare il tipo di attività che deve essere svolta affinché le imprese siano soggette al Trattato, ma che non richiede ulteriori requisiti.

L'art. 80 del Trattato CECA in definitiva dice che chiunque svolge l'attività lì indicata è impresa.

Altri elementi si ricavano dalle altre norme dello stesso Trattato, secondo le quali l'impresa: è titolare di diritti e obblighi (diritto di proprietà, diritto ad essere risarcita o indennizzata per danni, diritto alla riservatezza delle notizie che la riguardano, diritti ed oneri in caso di penuria) ; possiede la legittimazione attiva a proporre ricorsi contro gli organi comunitari ; è soggetto passivo di procedimenti, nonché di sanzioni (ammende o penalità di mora) commisurate al suo volume d'affari  si avvale di mano d'opera salariata ; può costituire o aderire ad associazioni ; ha la capacità di concludere accordi, partecipare a decisioni, a pratiche concordate, concentrazioni, abusare della propria posizione dominante, porre in essere attività di dumping ; pratica prezzi sulla misura dei quali può intervenire la Comunità , collabora con gli organi comunitari in quanto ha compiti consultivi, propone suggerimenti o osservazioni, collabora a studi .

In definitiva, si tratta di norme che nulla aggiungono alla definizione di impresa dell'art. 80, in quanto si limitano a coinvolgere le imprese nella definizione della politica comunitaria che le concerne e a indicare quali aspetti dell'attività delle imprese sono considerati rilevanti per il Trattato.

La giurisprudenza CECA ha affrontato il problema della definizione del concetto di impresa in alcune pronunce in materia di contributi che ciascuna impresa era tenuta a versare alla Cassa di perequazione del rottame importato da Paesi terzi.

Al riguardo la Corte di giustizia ha affermato che l'impresa consiste in un complesso unitario di elementi personali, materiali ed immateriali, facente capo ad un soggetto giuridico autonomo e diretto in modo durevole al perseguimento di un determinato scopo economico. Dal momento che la creazione in campo economico di un nuovo soggetto giuridico implica sempre il sorgere di un'impresa autonoma, il concetto di impresa del Trattato si identifica con quello di persona fisica o giuridica.

Pertanto, in presenza di un gruppo di società che svolge un'unica attività economica, il carattere unitario di tale attività non ha alcun rilievo sul piano giuridico qualora, come nel caso del calcolo dei «mezzi propri» in relazione al pagamento dei contributi di rottamazione, gli effetti di tale attività vadano ricollegati a vari soggetti giuridici .

I principi sopra enunciati, da cui si evince l'adesione ad una concezione giuridico-formale di impresa (impresa = soggetto giuridico) sono serviti a negare rilevanza al c.d. rottame di gruppo: l'imponibile non poteva essere ridotto tenendo conto del rottame prodotto da altre società del gruppo dotate di personalità giuridica.

È opinione comune che la nozione di impresa fornita dalla giurisprudenza CECA sia relativa e strumentale allo specifico problema dell'individuazione dei soggetti tenuti a pagare i contributi di perequazione, come appare confermato da successive pronunce .

Gli stessi criteri non sarebbero pertanto validi in altri settori disciplinati dallo stesso Trattato, come quello della concorrenza.

In tale settore del Trattato CECA non si è sviluppato un autonomo filone di giurisprudenza, a differenza di quanto è avvenuto per il diritto della concorrenza del Trattato CEE, di cui si dirà in seguito.

 

2.3. - Il Trattato EURATOM, firmato a Roma il 25 marzo 1957, indirizza numerose disposizioni a «Stati membri, persone o imprese».

Come già nell'art. 80 del precedente Trattato CECA, anche in questo Trattato si dà una definizione dell'impresa, utile anche per chiarire la originale distinzione tra persone e imprese.

L'art. 196 (Titolo V. Disposizioni generali), prevede che «ai fini dell'applicazione del presente Trattato e salvo contrarie disposizioni di questo: a) il termine 'persona' sta a designare ogni persona fisica che svolga sui territori degli Stati membri interamente o in parte le sue attività nel campo definito dal corrispondente capo del presente trattato; b) il termine 'impresa' sta a designare ogni impresa o istituzione che svolge interamente o in parte le sue attività alle stesse condizioni, quale che sia il suo statuto giuridico, pubblico o privato».

Se ne desume che le attività rilevanti per il Trattato possono essere svolte da singoli individui («persone») o da altre entità, per lo più di natura associativa, pubbliche o private («imprese»). La norma suscita perplessità, soprattutto per l'esclusione dall'impresa dell'attività economica individuale.

Le imprese come sopra individuate vengono richiamate in diversi settori: degli investimenti (artt. 40, 41 e 43), dell'approvvigionamento (art. 73), del regime di proprietà (art. 89), delle relazioni con l'esterno (art. 104 e 105), nonché in relazione alla competenza della Corte (art. 144). Anche in questo caso, e ancor più per l'accezione del tutto particolare in cui vengono utilizzati i termini «persona» ed «impresa», la definizione appare di corto respiro, cioè non idonea ad essere utilizzata al di fuori del Trattato cui inerisce e tantomeno a contribuire all'individuazione di una eventuale e più ampia categoria di impresa comunitaria.

 

2.4. - Anche il Trattato istitutivo della CE, come i precedenti modificato dall'Atto unico europeo e dal Trattato di Maastricht e di Amsterdam, fa in numerose norme riferimento all'impresa.

Per l'art. 43 (ex art. 52), il diritto-libertà di stabilimento dei cittadini ricomprende anche la costituzione e la gestione di imprese nel territorio di uno Stato membro diverso da quello di appartenenza. In particolare la norma sottolinea che le imprese possono assumere la forma di società ai sensi dell'art. 48 (ex art. 58, c. 2°).

Viene pertanto espressamente detto che ogni società è impresa.

Ma l'impresa è una figura più ampia che ricomprende anche forme organizzative diverse, qui non indicate, da rintracciare nel Trattato o nelle altre norme comunitarie, di cui si dirà oltre.

Quanto alle norme sulla concorrenza, espressamente applicabili alle imprese per il disposto della rubrica della relativa sezione , esse vietano «tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune» (art. 81, ex art. 85). È inoltre vietato, «nella misura in ui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su di una parte sostanziale di questo» (art. 82, ex art. 86).

Tale disciplina si applica anche alle aziende-imprese agricole, ma solo limitatamente alla produzione ed al commercio dei prodotti enumerati nell'allegato I (ex all. II) del Trattato . La politica agricola comunitaria appare infatti ispirata prevalentemente a criteri di solidarietà piuttosto che di libero mercato.

L'espressione «azienda agricola» ricorre più volte nella normativa comunitaria emanata dal Consiglio o dalla Commissione in materia di agricoltura.

È opinione comune che impresa e azienda sono per il diritto comunitario termini fungibili, a differenza di quanto avviene nell'ordinamento giuridico italiano, ma a somiglianza del diritto tedesco.

Data l'equivalenza dei termini, valgono anche per l'azienda agricola le stesse considerazioni svolte a proposito dell'impresa in generale. È pertanto impossibile ricavare dal Trattato o dal diritto comunitario una definizione comunitaria generale ed uniforme di «azienda agricola», universalmente valida per tutte le disposizioni concernenti la produzione agricola . Le regole sulla concorrenza valgono anche per le imprese pubbliche, per le imprese a cui gli Stati membri riconoscono diritti speciali o esclusivi, per le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale «nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata» (art. 86, ex art. 90).

Infine, le norme in materia di aiuti statali vietano qualsiasi forma di aiuti che, favorendo talune imprese o produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza (art. 87, ex art. 92) . Al riguardo si specifica che l'azienda agricola può essere destinataria di aiuti solo nel caso in cui questi siano finalizzati alla «protezione delle 'aziende' sfavorite da condizioni strutturali o naturali» (art. 36, ex art. 42, c. 2°, lett.a)).

Anche nel settore dei trasporti è vietato ogni sostegno o protezione nell'interesse di una o più imprese o industrie (art. 76, ex art. 80).

È inoltre vietata ogni facilitazione creditizia da parte della BCE o di Banche centrali nazionali a imprese pubbliche degli Stati membri (Titolo VI. Politica economica e monetaria. art. 101, ex art. 104), ogni misura che offre a imprese pubbliche un accesso privilegiato alle istituzioni finanziarie (art. 102, ex art. 104A).

Infine, la comunità incoraggia l'attività di ricerca e sviluppo tecnologico, tra gli altri, anche delle imprese, comprese le piccole e le medie imprese (art. 163, ex art. 130F) .

Da tali norme risulta che, a differenza del Trattato CECA, solo quelle sulla concorrenza degli artt. 81-82 sono direttamente applicabili alle imprese (almeno da quanto risulta dalla rubrica della relativa sezione), mentre le altre che pur citano espressamente l'impresa si rivolgono agli Stati membri.

Inoltre, a parte l'affermazione che le società sono imprese, nel Trattato CE non c'è alcuna definizione di impresa. Né vi sono, come nel Trattato CECA, norme su diritti e obblighi delle imprese, sulla loro legittimazione attiva e passiva rispetto agli organi comunitari, sulle sanzioni che possono essere loro inflitte.

La diversa impostazione, dovuta probabilmente alle finalità di maggior respiro del Trattato CE rispetto a quello CECA , spiega perché sia la dottrina che la giurisprudenza si siano occupate di impresa soprattutto per quanto riguarda proprio la normativa sulla concorrenza.

Ciò non deve tuttavia indurre, nonostante la pervasività del diritto della concorrenza, a ritenere che le soluzioni elaborate in questo ambito abbiano valenza generale. A differenza dell'orientamento emerso in relazione al Trattato CECA in materia di contributi, la Corte di giustizia ha ritenuto che, nel contesto del diritto della concorrenza del Trattato CE, la nozione di impresa non è ancorata al dato formale del soggetto di diritto, bensì a quello sostanziale dell'unità economica che pone in essere atti che incidono sul mercato.

Si è pertanto ribadito che la nozione di impresa indica un'entità economica consistente in un'organizzazione unitaria di elementi personali, materiali ed immateriali perseguenti, in maniera durevole, un risultato economico determinato.

Tuttavia tale unità economica può essere ricondotta indifferentemente ad uno  o a più soggetti distinti sul piano giuridico

Il problema si pone soprattutto in relazione ai gruppi di società.

Ciascuna società di un gruppo costituisce un'impresa se determina il proprio comportamento sul mercato in modo attivo, autonomo e indipendente rispetto ad altre società. Se, invece, la capogruppo impone le proprie decisioni alle società a valle, costituisce insieme ad esse un'unica unità economica e quindi un'unica impresa.

La giurisprudenza comunitaria ha preso atto di tale realtà e, appellandosi alla cosiddetta «nozione economica di impresa», ha superato il dato formale della personalità giuridica in tutti i casi in cui ciò era necessario per applicare le regole di concorrenza in modo equo, colpendo i veri soggetti nella sostanza responsabili di condotte anticoncorrenziali, per lo più società capogruppo.

Su questi presupposti è stata pertanto esclusa la rilevanza anticoncorrenziale degli accordi infragruppo (ritenendoli unilateralmente determinati e imposti, e quindi fittizi) , anche nel caso in cui la società madre ha sede al di fuori della Comunità .

Sono stati imputati alla società madre i comportamenti illeciti delle filiali , nonché le quote di mercato detenute dalle società affiliate al fine di individuarne la posizione dominante sul mercato .

Inoltre, il dato formale del cambiamento della forma giuridica e del nome dell'impresa non è stato giudicato sufficiente a creare una nuova impresa esente dalla responsabilità per comportamento anticoncorrenziale della precedente, qualora sotto l'aspetto economico vi sia identità fra le due .

Il diritto comunitario della concorrenza si applica, pertanto, a qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico o dalle sue modalità di finanziamento .

Oltre che dalla giurisprudenza sul diritto della concorrenza, il gruppo di società è preso in considerazione anche dalle sentenze della Corte in materia di appalti di lavori pubblici. In particolare, la Corte ha precisato che le direttive sugli appalti di lavori pubblici vanno interpretate nel senso che l'autorità nazionale competente a statuire su di una domanda di abilitazione presentata da una società holding è obbligata, quando è provato che quest'ultima ha effettivamente a disposizione i mezzi delle società appartenenti al gruppo necessari all'esecuzione degli appalti, a tener conto di dette società, in osservanza dei criteri di cui agli artt. 23-28 della direttiva n. 71/305/CEE .

Per il disposto dell'art. 86 (ex art. 90), la disciplina della concorrenza si applica anche all'impresa pubblica, in virtù del principio di parità di trattamento con quella privata .

Una definizione dell'impresa pubblica è fornita in termini sostanzialmente identici dall'art. 1 della Direttiva della Commissione sulla trasparenza e dal successivo art. 1.2. della Direttiva del Consiglio sugli appalti pubblici nei settori esclusi : è impresa pubblica ogni impresa (ente di diritto pubblico, società a partecipazione pubblica di diritto comune, speciale o addirittura singolare) nei confronti della quale i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina.

L'influenza dominante è presunta quando le autorità pubbliche, direttamente o indirettamente, detengano la maggioranza del capitale sottoscritto dall'impresa, oppure controllano la maggioranza dei voti attribuiti alle quote emesse dall'impresa o possono designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione dell'impresa.

Secondo quanto ha chiarito la giurisprudenza comunitaria, le norme sulla concorrenza non si applicano nel caso in cui lo Stato agisce esercitando il potere di imperio , mentre si applicano quando lo Stato svolge attività economiche di natura industriale o commerciale consistenti nell'offrire beni o servizi sul mercato.

Occorre pertanto accertare di volta in volta quale sia l'attività svolta dallo Stato per ascriverla all'una o all'altra categoria.

Non ha invece rilevanza il fatto che lo Stato agisca direttamente tramite un organo che fa parte della pubblica amministrazione o tramite un ente cui ha conferito diritti speciali o esclusivi , né rileva l'esistenza di una personalità giuridica distinta da quella dello Stato.

Sia l'impresa pubblica che quella privata sono soggette al diritto della concorrenza se pongono in essere uno scambio non gratuito di beni o di servizi.

Quanto allo scambio di beni, può trattarsi di mobili, immobili, diritti d'autore e di proprietà industriale. Nello scambio di servizi e cioè delle «prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, che non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone» (art. 50, ex art. 60), sono ricomprese le attività industriali, commerciali, artigiane e libero professionali .

Il Parlamento europeo ha in varie occasioni invitato la Commissione ad applicare le norme di concorrenza alle libere professioni , in quanto la libera circolazione dei liberi professionisti nella Comunità fa sì che talune pratiche restrittive attuate in questo campo siano in grado di incidere sempre più sugli scambi tra gli Stati membri.

La Commissione ha provveduto in tal senso applicando l'art. 81 (ex art. 85) agli spedizionieri doganali italiani  ed agli agenti dei brevetti spagnoli , entrambi considerati imprenditori che svolgono attività economica in quanto esercitano la propria professione in modo indipendente, stabile e retribuito. La circostanza che si tratti di un'attività a carattere intellettuale, prestata personalmente dal professionista e regolamentata dalle disposizioni nazionali e dalla direttiva n. 89/48/CE del Consiglio non ostano alla qualifica di attività economico-imprenditoriale.

L'ordine professionale viene pertanto considerato dalla Commissione un'associazione di «imprenditori» che con i propri regolamenti ed accordi che prevedono la fissazione da parte degli organi competenti di tariffe e onorari minimi obbligatori viola le norme sulla concorrenza in quanto priva i professionisti della libertà di fissare liberamente le tariffe per i servizi (libertà di concorrenza sui prezzi).

Le intese sui prezzi non sono ritenute un compito proprio degli ordini professionali in quanto non sono necessarie per garantire l'etica, la dignità professionale, la reputazione della professione, la qualità delle prestazioni e cioè lo svolgimento dei compiti propri degli ordini professionali.

Come in altri casi, anche per i liberi professionisti l'assenza dello scopo di lucro non priva l'attività svolta della sua natura economica, in quanto la stessa può comunque dar luogo a comportamenti che le norme sulla concorrenza intendono reprimere. Parimenti per l'assenza dell'ispirazione di gestione dell'attività al criterio di economicità.

Dall'analisi che precede emerge che ogni settore di disciplina ha le proprie finalità cui si adatta anche la polimorfa nozione di impresa.

Pertanto, le conclusioni cui si giunge per il diritto della concorrenza, in cui viene presa in considerazione l'impresa come unità economica che può includere più soggetti giuridici, non valgono per tutto il Trattato CE o per tutto il diritto comunitario. Sono invece valide ogni qualvolta vi siano delle norme che si pongono i medesimi obiettivi, come è stato ipotizzato che avvenga per le norme sulla concorrenza del Trattato CECA .

Viceversa, l'equivalenza tra impresa e soggetto giuridico, soluzione formulata per la prima volta in relazione ai contributi di rottamazione previsti nell'ambito del Trattato CECA, sembra essere valida in caso di applicazione di disposizioni fiscali inerenti al Trattato CE .

 

2.5. - Il diritto comunitario presta particolare attenzione alle dimensioni delle imprese, necessarie per individuare i destinatari delle numerose misure espressione della politica comunitaria diretta a creare condizioni favorevoli alle piccole e medie imprese (PMI) .

In molti settori sono state consentite a favore di piccole e medie imprese deroghe a norme generali comunitarie. Così in campo amministrativo, societario, fiscale, nonché delle norme sulla concorrenza e sulla partecipazione ad appalti pubblici. Nel quadro dell'armonizzazione del diritto delle società, ad esempio, si rinvengono norme a favore delle piccole e medie imprese nella dodicesima Direttiva sulle società unipersonali, nonché nella quarta e nella settima, che prevedono una contabilità semplificata per le società di dimensioni contenute, individuate in base a criteri lì indicati .

Fino alla Raccomandazione della Commissione del 3 aprile 1996 , le PMI venivano individuate dalle normative comunitarie con riferimento ad una molteplicità di criteri difformi. Con la citata Raccomandazione è stato adottato il criterio del numero di persone occupate (meno di 250 dipendenti), integrato da un criterio finanziario (fatturato annuo non superiore a 40 milioni di ECU o un totale di bilancio annuo non superiore a 27 milioni di ECU) e da quello dell'indipendenza, dal momento che una PMI appartenente ad un grande gruppo dispone di mezzi e di sostegno che non hanno le imprese di dimensioni equivalenti (art. 1 Allegato).

Nell'ambito delle PMI, la Raccomandazione precisa che, ove sia necessario distinguere, le microimprese sono quelle con meno di 10 dipendenti (art. 1.5. Allegato), mentre le piccole hanno da 10 a 49 dipendenti e un fatturato annuo non superiore a 7 milioni di ECU o un totale di bilancio annuo non superiore a 5 milioni di ECU (art. 1.2.)

La definizione sopra descritta è divenuta vincolante per gli Stati membri, la Banca europea per gli investimenti (BEI) e il Fondo europeo per gli investimenti (FEI) (art. 4), che devono conformarsi ai massimali indicati (possono quindi fissare soglie inferiori) nell'applicare le politiche comunitarie destinate alle PMI (art. 2).

 

2.6. - Il diritto comunitario ha preso in considerazione anche la disciplina della crisi dell'impresa, dal momento che sono frequenti le ripercussioni di tali situazioni al di là dei confini nazionali.

Non hanno avuto successo i primi progetti di convenzione avente ad oggetto il fallimento, i concordati ed i procedimenti affini del 1970, del 1973 e del 1980, tutti ispirati ai principi della unitarietà e della universalità della procedura che escludeva la coesistenza di una pluralità di fallimenti nei confronti dello stesso soggetto. Sul presupposto dell'applicabilità di regole sostanziali uniformi sulla revocatoria, la compensazione e la riserva di proprietà, tali progetti non contenevano una disciplina transnazionale del fallimento, ma davano efficacia in tutto il territorio europeo alla legge dello stato in cui era stata aperta la procedura. Di qui la diffidenza dei singoli Stati e l'abbandono dei progetti.

Un mutamento di prospettiva ha invece consentito la firma, sulla base di un progetto del 1990 del Consiglio d'Europa, della Convenzione di Bruxelles del 25 settembre 1995 sulle procedure di insolvenza della CE .

In attuazione dell'art. 293 (ex art. 220) del Trattato CE, che impegna gli Stati membri a semplificare le formalità cui sono sottoposti il reciproco riconoscimento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie, la Convenzione si ispira al principio della «universalità limitata»: possono essere aperti fallimenti secondari, esclusivamente a carattere liquidatorio, in Paesi diversi da quello in cui si è aperta la procedura principale (che comprende anche istituti diversi da quelli propriamente fallimentari): quello in cui il debitore ha il centro dei propri interessi principali.

Un altro principio che consente di superare la diversità dei presupposti di applicazione delle discipline fallimentari nazionali (in Italia ed in Francia il presupposto è che il debitore sia imprenditore secondo le leggi nazionali), è quello che obbliga gli Stati a riconoscere che è stata aperta una procedura concorsuale in un altro Stato, anche quando il debitore non ha la qualità necessaria per essere assoggettato ad una procedura di insolvenza secondo le proprie leggi (art. 16).

Inoltre, i creditori hanno diritto di essere informati dell'apertura della procedura all'estero, al fine di potervi insinuare il proprio credito.

Sono state escluse dalla Convenzione banche, assicurazioni, imprese di investimento e altri organismi di carattere essenzialmente tecnico ed amministrativo.

Infine, è previsto l'intervento della Corte di giustizia CE per assicurare orientamenti giurisprudenziali uniformi (art. 43). Sarebbe stato opportuno raggiungere una disciplina uniforme comunitaria sulla disciplina sostanziale della crisi dell'impresa e limitare il numero delle procedure nei confronti dello stesso soggetto.

Ciononostante, la Convenzione rappresenta un primo passo per realizzare il più ampio progetto per una procedura concorsuale di tipo comunitario.

 

 

(*) Queste pagine costituiscono parte di un capitolo del volume collettaneo in materia di diritto privato dell'Unione Europea pubblicato nel Trattato di diritto privato dell'editore Giappichelli.