Fabio Massimo Nicosia - un po' di concorrenza fa bene alla legge.

Raccontava Adam Smith nell'"Indagine sulla Ricchezza delle Nazioni" (Libro V, Cap. I) di come l'Inghilterra avesse tratto grande giovamento dalla concorrenza che si era instaurata tra le diverse Corti. Dato che esse traevano sostegno finanziario dalle spese di giustizia, ognuna cercava di trarre a sé quanti più affari potesse, anche a costo di forzare gli ambiti della propria giurisdizione formalmente riconosciuta, dando vita così a un sistema giudiziario quasi di mercato. E così, la Corte del Banco del Re, istituita per le cause penali, si occupava anche di cause civili, accettando che attori e avvocati "prospettassero" come penali giudizi sostanzialmente civili; a sua volta, la Corte dello Scacchiere, deputata alla riscossione del debito del Re, finiva con il prendere cognizione di qualunque controversia debito/credito: bastava che l'attore dichiarasse di non poter pagare il proprio debito al Re a causa di un altrui inadempimento, e il gioco era fatto. Secondo Adam Smith, tale meccanismo funzionava come incentivo alla solerzia e all'imparzialità della giustizia, dato che, volendo attrarre i "clienti", ogni Corte doveva dare il meglio di sé. Ciò era consentito dalla mancanza di una vera Corte di regolazione della giurisdizione, ma evidentemente la cosa non era percepita come un gran danno, in un Paese nel quale da quasi novecento anni troneggiano forme e simboli, senza che a tal fine sia mai stata nemmeno sentita la necessità di una costituzione scritta. Ad analoghe conclusioni era giunto il nostro Bruno Leoni, allorchè, nel suo Freedom and the Law, argomentò l'inutilità, e anzi la dannosità di una Corte Suprema che giuris-dica l'ultima parola sulla corretta interpretazione della legge, dovendosi sempre preferire -questa l'opinione di Leoni- i "difetti" della concorrenza, ossia della libera ricerca scientifica, ai "pregi" della certezza autoritativa (che è poi incertezza, se il supremo non ha vincoli al proprio poter cambiare idea) (1) . Tutto ciò viene in mente pensando al nostro sistema di giustizia amministrativa, che ogni tanto qualcuno propone di eliminare in nome del mito dell'unità della giurisdizione. Un tale atteggiamento, che potremmo definire, con Hayek, di "costruttivismo", è tipico di chi ritiene privi di valore i prodotti della storia degli uomini, e pensa di poterli sostituire con progetti a tavolino, ritenuti conformi a maggiore "razionalità" e ad astratti modelli di presunta superiore coerenza, spesso e volentieri votati al fallimento, in quanto il loro collegamento con la realtà si riveli, per un motivo o per l'altro, claudicante. La storia della "concorrenza", nel nostro Paese, tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa è la storia di un paradosso, perché la Corte Regolatrice è anche il vertice della giustizia ordinaria, e quindi, sotto tale profilo, la ricerca dell'unità della giurisdizione avviene attraverso un giudizio che è istituzionalmente "di parte" e in causa propria: è in fondo il giudice ordinario a decidere della giurisdizione del giudice amministrativo (come si sa, le sentenze del Consiglio di Stato sono ricorribili in Cassazione per motivi attinenti la giurisdizione). Poi, ovviamente, c'è il legislatore, a sua volta una corte suprema, che invece di processare persone o casi concreti, processa leggi e consuetudini, e le sue sentenze sono le nuove leggi, che apriranno la strada a nuove consuetudini (sempre che abbiano il tempo di formarsi, dato il repentino susseguirsi di novelle: e qui dovrebbe aprirsi un discorso sul ruolo di una dottrina sempre meno in condizione di elaborare concetti, e ridotta al compito, come diceva Erlich, di superfluo "pubblicatore" di leggi sempre più effimere). Ma non si può dire che il meccanismo concorrenziale sia mai stato totalmente sterilizzato e, come nell'Inghilterra dello scozzese Adam Smith, anche da noi esso fu avviato attraverso un meccanismo di "prospettazione della domanda": tutti conoscono la formula del "diritto fatto valere come interesse" (che è un po', se vogliamo, il civile fatto valere come penale, o il tributario fatto valere come civile). Ma per chi ha una concezione viva del diritto (diremmo empirica, pragmatica, realistica, etc.) e non sclerotizzata in formulette cadute non si sa da dove nè a opera di chi, non c'è scandalo alcuno; e viene in mente il lavoro di riflessione di Paolo Grossi sugli istituti giuridici medievali (2) , che nascono dalla realtà e si modellano su essa, piuttosto che pretendere (ed è pretesa culturalmene totalitaria e qualche volta criminale) il contrario: modellare la realtà attraverso istituti progettati sulla carta! Ma torniamo al "diritto fatto valere come interesse", formula in particolare di un autore come Scialoja. Accadeva dunque questo alla fine del secolo scorso (o devo dire due secoli fa?), che alcuni, pur astrattamente titolari di un "diritto soggettivo" nei confronti della pubblica amministrazione, preferivano rivolgersi al giudice amministrativo (allora la IV sezione del Consiglio di Stato), potendo così chiedere l'annullamento del provvedimento impugnato, il che sarebbe stato loro precluso innanzi al giudice ordinario. E ciò in applicazione alla cosiddetta dottrina del petitum o della, in base alla quale l'attore o ricorrente è sovrano nel prospettare la propria domanda, che fu stroncata a partire dal noto caso Laurens (3) . Ora, la cosa divertente da notare è che, in quell'occasione, fu l'avvocatura dello Stato a sostenere che ci si trovava di fronte alla lesione (o pretesa lesione) di un diritto soggettivo, contestando la giurisdizione della IV sezione. Ennesimo paradosso, dunque, che sottintende la consapevolezza che non sempre invocare un diritto soggettivo consente una tutela più ampia rispetto all'invocazione di un interesse legittimo. Il compianto Massimo Severo Giannini, nel suo fondamentale Discorso (4) , definì il caso Laurens "una sconfitta della libertà", e si direbbe anche della ragionevolezza, dato che il risultato fu l'affermazione del bizzarro principio secondo il quale, a fronte di un "diritto soggettivo", non fosse possibile richiedere l'annullamento dell'atto che ledesse il diritto soggettivo! L'interesse legittimo gode di cattiva stampa; si dice che è un prodotto dell'ingegno italiano (e non è un complimento), mentre altrove non esisterebbe, ad esempio non esiste a livello di ordinamento comunitario. Ma si tratta di un'obiezione nominalistica, dato che, lo chiamino come vogliono, ma il concetto non è eliminabile come tale. La nozione mistificatoria, soprattutto in un sistema a legislazione e amministrazione discrezionali e in seduta permanente, è semmai quella di diritto soggettivo, che i nostri classici definivano come la situazione giuridica soggettiva "a garanzia di risultato", come se davvero potessero esistere situazioni "a garanzia di risultato". La realtà dell'ordinamento è, all'opposto, costituita pressochè interamente da situazioni nelle quali è viceversa sempre fisiologico il sacrificio delle aspettative e dei risultati (quanti sono i diritti davvero assoluti e intangibili, di fronte al legislatore, all'amministrazione e al giudice? Qualche volta nemmeno quello al nome), ed è razionale prenderne atto, e semmai approntare i rimedi adeguati affinchè l'atto che determina il sacrificio sia soggetto al più penetrante sindacato di legittimità: l'interesse legittimo prende atto che di fronte all'uomo c'è il potere, e si regola di conseguenza, predisponendo alcune contromisure. Il diritto soggettivo si balocca nell'idea che possa darsi "carenza di potere", ma la politica dello struzzo non è di solito la migliore. Il periodo che stiamo vivendo, a proposito di questi temi, è particolarmente tumultuoso, e si direbbe in senso positivo. Soprattutto per la spinta dell'ordinamento dell'Unione Europea la tutela dell'interesse legittimo si arricchisce superando l'antico e "tralaticio" divieto di risarcimento danni (la dottrina ha fatto per anni la guardia al bidone di benzina delle casse pubbliche: che la responsabilità potesse esser resa personale era un'ipotesi che nemmeno si fingeva di prendere in considerazione), e ciò la Cassazione ha statuito in un impeto giovevolmente "concorrenziale", sia nello spirito che nel contenuto. Ci riferiamo alla pronuncia dell Sezioni Unite Civili, 26 marzo-22 luglio 1999 n. 500/99, con la quale è stato appunto stabilito il principio della piena risarcibilità degli interessi legittimi (la si veda, con relativa pagina di approfondimento, in www.giust.it). Perché parliamo, a questo proposito, di concorrenzialità ? Perché la sentenza va intesa come la risposta, di altissimo profilo, della Cassazione agli artt. 33 e 34 del D. L.vo n. 80/1998, con il quale era stato estesa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (a sua volta "compensato" in tal modo dal trasferimento al giudice ordinario della grande parte delle controversie di pubblico impiego); e anche perché, in qualche modo, Cass. 500/99 si riavvicina allo spirito della "prospettazione della domanda", nel senso che né giudice ordinario, né giudice amministrativo sono ritenuti dalla Cassazione depositari del potere di risarcire gli interessi legittimi: sarà l'uno o l'altro, a seconda che l'attore o ricorrente chieda anche, o no, l'annullamento del provvedimento lesivo. Come funzionerà questa nuova "direttiva" giurisprudenziale, dirà il tempo. Così come dirà il tempo della nuova giurisdizione esclusiva (reintrodotta dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, dopo che la Corte costituzionale, con sent. 17 luglio 2000 n. 292, ha dichiarato incostituzionali per eccesso di delega le citate norme del D.L.vo 80; si veda sempre www.giust.it, con le consuete ottime pagine di approfondimento). Certo, a centodieci anni dal caso Laurens, una conferma rinfranca e rincuora: un po' di concorrenza fa bene alla giustizia.