1. - Indicando gli argomenti che si desidera  considerare nel corso della discussione è consigliabile grande brevità. E' perciò consigliabile la pura e semplice segnalazione di quanto i successivi  interventi dovranno valutare con ben altra completezza di riferimenti, assumendo i rilievi svolti in queste pagine di apertura come premessa elementare del discorso da lasciare sullo sfondo sempre che non occorra invece dissentire e correggere. E premessa elementare della discussione da avviare è il richiamo dei fenomeni che sono in via obbligata il generale contesto di ogni riflessione che guardi al  regime delle società di capitali, finalmente riformato con gli interventi legislativi del gennaio 2003 che sono davvero radicale riforma di sistema ma devono pur sempre valutarsi nella prospettiva del così problematico  scenario  delle economie di mercato di questo inizio secolo.

Uno scenario e una realtà delle cose che inevitabilmente restituiscono l'immagine di un complesso universo di imprenditori ,imprese e mercati tutto da esplorare e nel segno delle maggiori incertezze. Che sia così sa bene chi già in superficie consideri lo scenario delle fonti di diritto che adesso segnalerò in modo sommario , essendo tuttavia stabilito che i successivi interventi dovranno invece provvedere ai necessari approfondimenti di genere sistematico guardando ad imprese e società con la rigorosa metodologia di law and economics .

Disciplinano la materia disposizioni del quinto libro del codice civile che anche altrove tuttavia stabilisce disposizioni regolatrici di imprese e società.

Ma al tempo stesso intervengono norme di diversa fonte non escluse le norme del diritto penale. A integrare il sistema delle fonti primarie concorre poi in misura determinante un crescente numero di leggi a carattere speciale  ormai presenti con una estensione di campo e in quantità tali da motivare l'assunto dei molti che quanto ad imprese e società di capitali  mettono in evidenza un processo di avanzata decodificazione del diritto commerciale e societario. Esistono in ogni caso separati ordinamenti di settore che meritano attenzione.

L'impresa bancaria ha un suo speciale regime. Normative a sé valgono per l'impresa assicurativa. Altre caratterizzano le attività di impresa  a svolgersi nel contesto della nuova previdenza privata con finalità pensionistica. L'impresa attiva nel settore di industria  dei financial services  ha sue particolari discipline  essendo come si sa impresa a diritto speciale lo stesso mercato degli strumenti finanziari . E questi sono soltanto alcuni punti di più evidente emersione di un  consistente insieme di ordinamenti di comparto. Altro ancora appartiene poi ad un sistema delle fonti normative ormai multiforme che per il suo stesso oggetto rende indispensabile  una attenta analisi economica del diritto  dell'impresa.

Una giurisprudenza talvolta davvero creativa configura un autentico diritto giurisprudenziale di imprenditori e società. Con valore normativo operano usi commerciali e altre regole  di soft law. Rilevano variamente discipline di fonte privata che sono lex mercatoria volta a volta costituita da regolamenti di associazioni imprenditoriali, contratti di genere normativo,  statuti di correttezza professionale. E se è vero che è in atto una visibile tendenza ad ampliare lo spazio aperto a forme di self regulations di imprese e imprenditori commerciali, di società e mercati a veder bene sono tuttavia pur sempre numerose le modalità di loro regolazione con gli strumenti del diritto amministrativo e della pubblica vigilanza.

Strumenti che talvolta operano secondo logica di formalismo giuspubblicistico con risultati di segno negativo infinite volte documentati. Ma sono ormai in atto notevoli inversioni di tendenza e anche in questo senso per l' impresa che sia  <società di capitali> i decreti legislativi  del gennaio 2003 hanno segnato una autentica svolta di sistema. Quanto poi alla frammentazione della disciplina per via di norme di legge speciale, in più di un caso tali da configurare separati ordinamenti di settore e un particolare regime di attività e imprese, sarà chiaro che lo scenario imprenditoriale dei tempi di capitalismo maturo presenta caratteri  sconosciuti al mondo che poteva immaginare il legislatore dei lontani tempi del codice civile.

Guardando ancora  alle linee evolutive del sistema (e a ciò  maggiormente  interessa discutere) risalta infine il dirompente processo di destatualizzazione  del diritto dell'impresa e delle società dovuto alla posizione di grande e sempre maggior incidenza delle nome sovranazionali. In crescente estensione di campo operano  con particolare forza le fonti di diritto dell'Unione Europea che saranno sicuramente richiamate. E fino da ora segnalo come argomento da discutere la disciplina comunitaria di statuto della società europea che trova  adesso necessaria integrazione con il recepimento della direttiva 86 del 2001 regolatrice della partecipazione  dei lavoratori ai processi di costituzione e gestione societaria.E si dovrà discutere  dei principi contabili internazionali  Ias del regolamento comunitario 1725 che così significativamente innovano il regime dei documenti di bilancio consolidato .

Alle disposizioni delle direttive comunitarie  ma anche ai regolamenti  di diritto comunitario  ormai   si devono davvero numerose e importanti riforme della disciplina spesso variata anche in punto di principi generali e di complessivo assetto del sistema. Già ne risulta una autentica uniformazione sovranazionale del diritto dell'impresa che coinvolge e trasforma la stessa nozione di «impresa» in un senso che agli specialistici  di materia  si  domanda di precisare.E il riferimento alle innovazioni di diritto contabile conseguenti alla prefigurata applicazione  dei principi contabili Ias in quanto standards contabili che diventano materia di obbligo nell'intero contesto dell'Unione europea ,cosi come il richiamo della disciplina comunitaria di statuto della società europea  hanno  una precisa motivazione.

Alla discussione che seguirà in modo particolare si domanda infatti di documentare  la politica comunitaria di uniformazione  che in modo così  evidente ormai configura un  diritto europeo  delle società di capitali e dei mercati finanziari , segnatamente  i mercati mobiliari dove si trattano prodotti, strumenti e financial services del più vario genere. Ma tutto questo è nell'ordine delle cose perché da sempre il diritto dell'impresa e delle società allo stesso modo del diritto dei mercati finanziari ha vocazione transnazionale. Lo scenario di inizio secolo si caratterizza tuttavia per la compresenza   di fenomeni che  ai problemi di genere transnazionale  sempre più spesso assegnano una nuova dimensione.

Né si rende necessario un lungo discorso. Sono i fenomeni con formula di estrema sintesi indicati come economia globale e new economy, globale l'economia di questo inizio secolo essendo  nella crescente quantità documentata dall'operare di imprese  che operano alla scala internazionale considerando loro < mercato > l'intera serie dei mercati dove sia possibile  una offerta di beni e servizi. E non sarà il caso di ricordare  in qual  misura a questa strategia di presenza globale assicurano strumenti decisivi i congegni di genere telematico variamente costituiti dalle possibili modalità di integrazione delle tecnologie della telecomunicazione con quelle dell'informatica e di Internet.

Da ciò una economia  < produttiva > e una economia < finanziaria >  che per gran parte ormai ignorano i confini nazionali , e insieme con tutto questo la ricorrente ma spesso approssimativa) considerazione che sarà possibile disciplinare quanto occorre  la new economy di inizio secolo soltanto mediante complessi apparati di  norme transnazionali operative a tutto campo. Norme in ampia misura ancora allo stato di  talvolta  incerte  progettazioni che tuttavia meritano certamente grande attenzione e una documentata discussione nel segno di un ben inteso realismo giuridico.

Se è vero che a tutt'oggi  non esiste una disciplina di economia globale e new economy con gli indispensabili caratteri di universalità, significativi passi nella giusta direzione  comunque si devono alla politica del diritto nel segno della moral suasion  e alle <raccomandazioni>  dell'Unione Europea  che si aggiungono ai già richiamati  regolamenti e all' ormai  così cospicuo  numero di direttive comunitarie .Ma anche in questa materia sono davvero urgenti normative  che valgano da legge applicabile  all'intero contesto di un  sistema economico e di un mondo di imprese e società  che ad una dimensione più ampia di quella europea  ormai operano  senza più alcun regolamento di confini.

E per fare soltanto un esempio ( ma è un esempio sicuramente emblematico ) dell' e.commerce  tutti i diversi comparti andranno regolati in modo più organico di quanto non consentano pure semplici regole di soft law  di diritto dell'Internet   comunque sempre  alla  indicata scala sovranazionale.

Dovranno  perciò essere in modo più organico regolati il business to business commercio elettronico tra imprese  così come il business to consumer  nella complessa trama dei rapporti tra imprese e consumatori dei beni e dei servizi offerti al mercato.Mi sembra che di questo occorra discutere a fondo e con  precisa indicazione di che cosa è realistico progettare in un più ampio contesto di ingegneria istituzionale.

L'universo delle attività di impresa e dei settori dell'economia che sono new economy attrezzata con strumentazione telematica ha infatti dimensioni ancora maggiori. Si pensi al comparto delle transazioni via Internet per così dire consumer to consumer, rese praticabili dall'immediato contatto che la rete web consente a chiunque di stabilire con altri mediante l'attività di intermediazione svolta da imprese dell'industria informatica che provvedono all'incontro di domanda e offerta sullo schermo dei loro computers. E si pensi alle attività di e.procurement  variamente costituite da < prestazioni >  e da < forniture di beni > che l'imprenditorialità privata assicura ad amministrazioni pubbliche appunto nelle forme del <commercio> elettronico.

Si pensi infine in qual misura lo stesso e.government ,il flusso crescente dei pubblici servizi dalle amministrazioni erogati per via informatica porta con sé anche operazioni ausiliarie di privati imprenditori. Economia globale e new economy delle tecnologie dell'informatica operano con modalità che  assegnano il ruolo protagonista a contratti di impresa  e ad un regime di lex mercatoria  per quanto è possibile sottratti  al controllo di una normativa che vincoli le iniziative di mercato.E in tempi di capitalismo maturo qualsiasi normativa di vincoli per eccesso naturalmente rischia di portare  con sé risultati di segno negativo.

2. - Questo tuttavia non significa in alcun modo che si possa consegnare attività imprenditoriali e mercati  ad una privata lex mercatoria  che stabilisca da sé le sue regole. Ma in questo senso diritto dell'Internet  e regolamentazione giuridica del  commercio elettronico sono soltanto il punto di principale emersione di un ordine di problemi più generale. A tutto campo sono infatti  una urgente necessità  le  normative di diritto europeo  e ad una  scala sovranazionale ancora più estesa  si devono  progettare e  rendere efficacemente operative per identificare un possibile punto di equilibrio tra  autonomia di impresa e garanzie di una regolazione pubblica delle attività di mercato.

Anche quando si tratti di new economy  a imprese ,società e mercati in ogni caso occorre guardare nella prospettiva indicata da norme di costituzione economica  a segnalarsi  per una serie di precise enunciazioni di principio che lo specialista di materia è chiamato a commentare .Ancora una volta non servono e rischiano di essere devianti le personali preferenze di politica del diritto che  non sono parte della nostra discussione. Ma esiste pur sempre  e ha grande  evidenza una politica del diritto che le disposizioni costituzionali imperativamente prescrivono. E non sarà davvero necessaria una lunga digressione .o enfasi di discorsi .

Le attività di impresa sono  iniziativa economica  regolata dall'art. 41 e la norma regola l'iniziativa economica secondo  principio di libertà ma prefigura pur sempre limiti, programmi e controlli. L' « iniziativa economica privata è libera » ma  alle libertà di iniziativa economica privata  tuttavia segnano un limite valori costituzionali ancora più forti, essendo stabilito che «non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana». . E «a fini sociali» la norma costituzionale segnala al legislatore ordinario i possibili  strumenti di politica del diritto.

Se occorre « la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica» sia privata o pubblica « possa essere indirizzata e coordinata» appunto « a fini social i». Per l'art. 43 sono ancora « fini di utilità generale» e il « preminente interesse generale » a motivare originarie riserve o successivi trasferimenti al settore pubblico di «determinate imprese» o di «categorie di imprese» che si riferiscano «a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio». E nel corso della discussione sarà  più volte  necessario ricordare in che misura la norma costituzionale dell'art. 47 vincola ogni comparto dell'economia finanziaria all'osservanza delle regole di garanzia di < tutela del risparmio > e  in < tutte le sue forme> . Al disegno delle norme di costituzione economica  si deve tuttavia guardare  nella sua completezza.

Limiti, programmi, controlli e riserve di attività  non sono infatti spazio aperto alla pura e semplice decisione politica. Possono operare soltanto nella misura indicata da regole  di costituzione economica che se presidiano  valori della collettività ancora una volta al tempo stesso  si pongono a garanzia delle libertà dei privati. Garanzia di libertà di iniziativa in una economia di mercato dove competere secondo regole di concorrenza tra imprenditori e imprese. Le norme costituzionali gravemente ignorano il mercato ma il principio della libertà di concorrenza a veder bene è già contenuto nella garanzia di libertà dell'iniziativa economica. E da tutto questo la discussione dovrebbe muovere  per una riflessione orientata nelle direzioni che brevemente si indicano.

L'ambito di materia che si domanda di considerare è costituito con assoluta prevalenza dalle norme e dalle  policies  in materia di società di capitali codificate dalla riforma della disciplina delle società di capitali in vigore dal gennaio 2004 .E  se certamente molto  rilevano anche  il nuovo regime di società a responsabilità limitata,  imprese cooperative,operazioni straordinarie (  e altro ancora )  si preferisce orientare la discussione nella prospettiva di analisi che comprensibilmente assegna posizione dominante alle disposizioni relative  alla società per azioni.

Se si pensa all'incessante evoluzione dell'economia dei tempi di capitalismo maturo non sono naturalmente da escludere ulteriori varianti di sistema.

Quali che possano esserne le varianti il mondo delle società di capitali continuerà comunque ad essere con grande prevalenza  mondo di società per azioni. E  la riforma operata con i decreti legislativi del gennaio 2003 per le sue parti di diritto sostanziale  è certamente ordinamento di materia per il lungo periodo. Forse invece diverso discorso vale per le norme di diritto processuale della materia societaria. E anche di questo si dovrebbe discutere  essendo poi appena il caso di avvertire che agli interventi si domanda di  distinguere con la dovuta chiarezza tra fenomeni di genere assolutamente diverso.

Già il manuale universitario insegna  che una cosa è  la società a ristretta base azionaria e altra cosa la società con azionariato diffuso che coinvolge su scala di massa azionisti «risparmiatori». E se una politica del diritto nel segno della protezione giuridica degli investitori di risparmio emerge con chiarezza gia dalle norme regolatrici delle fonti di finanziamento della società a responsabilità limitata, nel caso delle società  <emittenti di azioni >  ampiamente diffuse tra il pubblico  le garanzie di  tutela dei risparmiatori sono diventate struttura portante del sistema, dovendosi considerare con la dovuta attenzione il rinvio ai poteri regolamentari della Consob  disposto appunto  con riguardo alle operazioni di raccolta del risparmio sul mercato del capitale di rischio .  

E va da sé che una cosa è operare sul mercato senza aggregazioni di gruppo ma  altra cosa l'appartenenza della società ad un gruppo di imprese che unisce risorse finanziarie, coordina attività e apparati aziendali, occupa mercati secondo strategie di insieme spesso pensate alla scala sovranazionale.

E anche per tutto questo  la riforma del gennaio 2003 si segnala e si segnala in positivo  in positivo per le disposizioni degli artt. 2497 a  a 2497 sexties che se non sono completa disciplina del gruppo di società costituiscono pur sempre puntuale regime delle attività di direzione e coordinamento. Problematica attenzione e ampia discussione si devono poi certamente alle norme degli artt. 2498 a  2500 novies  dove si regolano in modo per la verità assai perfettibile le operazioni straordinarie  di trasformazione omogenea e di trasformazione eterogenea delle società.

Né alla enumerazione degli argomenti che si desidera discutere può mancare un riferimento alla innovazione di regime delle società che si è operata prefigurando all'art. 2447 bis la possibile costituzione di patrimoni destinati ad uno specifico affare così come  i contratti di finanziamento dello specifico affare regolati dall'art. 2447 decies . E se  la materia si presta a (anzi pretende) valutazioni con il metodo dell'analisi del diritto ancor prima  interessa ricevere autorevoli ricostruzioni di genere sistematico quanto quanto ai caratteri distintivi della fattispecie indicati dall'art.2447 ter , ai vincoli di destinazione  e alle prescrizioni pubblicitarie,alle discipline di contabilità e  alle normative di bilancio  che qualificano l'innovazione dell'art. 2447 bis .

3. - Non sarà tuttavia il caso di integrare al dettaglio il repertorio degli argomenti particolari che  offrono materia ad una discussione   naturalmente aperta a tutte le indicazioni che possano  venire  da quanti interverranno. E perciò  sembra utile richiamare soltanto  gli argomenti relativi a basic rules che già di per sé documentano le grandi linee del  percorso seguito dal legislatore della riforma .Ma anche questo in via breve perché una volta di più non occorre davvero lungo discorso.

Considerato quanto sono diverse le iniziative imprenditoriali che si svolgono nella forma giuridica della società per azioni erano comprensibilmente numerosi e ben motivati gli interrogativi sempre aperti in punto di possibili alternative di politica del diritto . E da sempre quanto  a policies  e a principi costitutivi del sistema  la riflessione sul fenomeno «società per azioni» è consegnata ad una sconfinata letteratura che non sarà certamente possibile ripercorrere, essendo comunque letteratura spesso divisa da contrastanti orientamenti  ma pur sempre univoca nella segnalazione della complessa trama degli interessi messi in gioco dall'esercizio di una attività di impresa nella forma della società per azioni.

Nella prospettiva segnata dalle norme della riforma del gennaio 2003  e appunto quanto a composizione degli interessi in gioco  si impone allora   una circostanziata  valutazione dei risultati che ne conseguono in ordine  alla diversa posizione  e alla situazione di oggettiva divergenza di interessi tra  soci di maggioranza che dispongono degli strumenti di comando della società e  quanti sono invece soci di minoranza esclusi dal governo della compagine azionaria .E  sarà naturalmente il caso di distinguere tra minoranze di consistente rilievo e posizione marginale del < piccolo>  azionista.

Interessa conoscere più di quel che consentono puri e semplici discorsi di superfice in qual misura le norme della riforma migliorano (e certamente migliorano) lo status socii delle minoranze e segnatamente dell'azionista investore di risparmio. Le norme che si riferiscono in via esclusiva alle società che sul modello dell'art. 2325 bis fanno ricorso al mercato del capitale di rischio sono infatti il primo punto di emersione di una più ampia policy  che dagli interventi a seguire dovrà essere documentata per esteso. E documentata  per esteso si vorrebbe la nuova organizzazione dei rapporti che comunque intercorrono tra azionisti (fossero anche i soci di maggioranza) e amministratori della società.

Una volta preso atto che agli amministratori competono loro esclusivi poteri di gestione dell'impresa essendo ormai comunque più contenute le competenze della assemblea dei soci  molto  interessa  poi comprendere fino in fondo   con quali finalità il legislatore ha codificato le sue variazioni di sistema.  In linea generale e astratta  si sa  quali ulteriori varianti  di sistema comportano le alternative al tradizionale modello di organizzazione societaria dell'art. 2380  offerte dal modello monistico dell'art. 2409 sexiesdecies e dal modello dualistico dell'art 2409 bis . 

Ma comprensibilmente molto interessa l'opinione di specialisti della  materia perché lo spazio aperto a modello monistico e modello dualistico  in altri paesi del continente europeo o in ambiente di common law di per sé non è garanzia di un loro elevato rendimento nelle possibili applicazioni al caso italiano. E comunque ne risulta prefigura una particolare dialettica di rapporto tra amministrazione della società e funzioni di controllo  societario già molto  considerata ma forse non ancora esplorata per intero.

Altri argomenti  di discussione  saranno stabiliti da chi interverrà e immagino che comunque la dovuta attenzione ci sarà  per le fattispecie di inevitabile divergenza tra  attese  dei soci (e dei prestatori di lavoro dell'impresa) e aspettative  dei terzi creditori della società , operando disposizioni che a garanzia di tutela del loro diritto a ricevere segnano i necessari  limiti alle libertà di disposizione del patrimonio sociale. Ma sarà assai istruttivo ogni ulteriore intervento espressamente inteso a documentare  con riferimento ad altre fattispecie di genere  particolare la ratio legis delle nuove  norme di disciplina delle società per azioni.

Norme comunque pensate per identificare  un possibile punto di equilibrio tra  posizioni e  pretese di avere  <diritti> sempre e strutturalmente  confliggenti. E una  seria riflessione sul fenomeno «società per azioni»  guardato nella prospettiva della recente riforma  del suo regime  a veder bene  porta con sé molto più di quanto non si possa trovare nel formale  discorso  sull'insieme dei suoi congegni normativi. Per quanto sia possibile si domandano perciò anche  ragionevoli prefigurazioni di quanto potrà essere nuovo diritto giurisprudenziale  delle società di capitali.

E se è vero che  la ricognizione di campo che si domanda di svolgere non si spinge più avanti delle questioni di stretta interpretazione delle norme della riforma , mi sembra prevedibile che  per forza di cose  finiscano   con l'emergere anche  questioni di ordine più generale  che  esigono anch'esse  precisa definizione.  A cominciare dalla tradizionale (e da sempre infinite volte  discussa) contrapposizione  che non è puramente ideologica o di «teorie»  tra rappresentazioni della società per azioni come istituzione oppure invece come contratto

Un breve richiamo per ricordare  l'intera letteratura dove si avverte  che il discorso non riguarda necessariamente o soltanto  le attività di impresa per l'oggetto o la finalità statutaria sottratte al principio capitalista dell'economia di mercato. Riguarda sia pure in diverso modo lo stesso settore privato dell'economia e perciò  il multiforme universo delle imprese che non sono in alcun senso impresa pubblica. Anche le imprese del settore privato costituite in forma di società per azioni sembrano infatti a molti   essere una istituzione per così dire  a rilevanza «pubblica», quando l'interesse reso giuridicamente rilevante dalla costituzione della società non è pensato soltanto come personale e privato interesse ai risultati economici della attività di impresa condiviso dai soci.

Ma non sarà il caso di ripetere ciò che già si legge nel manuale universitario.  Alla società per azioni   si guarda come a qualcosa di più di un negozio giuridico «rete di contratti» conclusi per una pura e semplice regolazione di rapporti di affari. Si teorizza nel modo   ripetuto da una intera letteratura  un < interesse della impresa > in sé considerata, appunto quale «istituzione» che al di là degli interessi dei soci ne coinvolge altri meritevoli di tutela, si tratti poi delle aspettative dei dipendenti dell'impresa, dei terzi suoi finanziatori e della massa dei creditori, del mercato o in senso ancora più ampio di un «interesse» dell'«economia nazionale».

E che il discorso non è soltanto divagazione ideologica o l'astratto argomentare dei professori  risulta con grande evidenza (da ricorrenti progetti di politica del diritto e quel che più conta) da rilevanti  orientamenti del giudiziario che configurano un autentico diritto di fonte giurisprudenziale tradizionalmente  orientato in questa direzione. Non si tratta perciò soltanto di una appassionata letteratura sulla posizione istituzionale della società di capitali ma al tempo stesso di un modello concettuale per fare operativamente politica del diritto e  law in action .

Contratto o comunque pura e semplice attività negoziale di soggetti privati la società per azioni è invece nell'opinione di quanti ritengono che con la sua costituzione altro non sia  se non avvio di una iniziativa economica in forma di impresa, che istituzionalmente deve uniformarsi ad un rigoroso regime di norme disposte a tutela dei prestatori di lavoro, dei terzi entrati in rapporto con l'impresa e del mercato di riferimento, senza che tuttavia per essa si configuri una funzione di cura di interessi generali (e tanto meno di un pubblico interesse). Se la impresa societaria ha un valore «sociale», e se svolge una funzione «sociale» del maggior rilievo è perché opera come strumento di una economia di mercato che per sua natura e grandemente crea ricchezza con risultati collettivi di segno positivo.

Come si sa questo modo di rappresentare il fenomeno «società per azioni» trova un suo forte riscontro nel complessivo sistema delle norme della riforma del  gennaio 2003  che non sembra davvero legittimare un diverso genere di valutazioni. E in altra ma correlata  prospettiva  di analisi si pensi poi allo spazio aperto dall'art. 2341 bis   alla formale  legittimazione di patti parasociali per così dire <integrativi>  della disciplina statutaria della società. Disciplina statutaria che (non soltanto nel caso della società a responsabilità limitata ma anche) nel caso della società per azioni contestualmente si consegna ai poteri di autonomia  dei soci in misura tale da operare davvero una svolta di sistema .

E per fare ancora  riferimenti certamente da discutere  e tuttavia assolutamente emblematici si pensi infine alla rimozione del principio di numero chiuso delle fattispecie azionarie così come   alla policy  privilegiata in materia di strumenti finanziari diversi dalle azioni e più in generale per l'intero contesto dei  di mezzi di finanziamento dell'impresa. Né mancano ulteriori disposizioni della riforma  nel segno di poteri di autonomia  privata che a taluno sembra consegnare quasi per intero il  regime della società per azioni  alla disciplina del contratto .Un assunto  nel numero di quelli  massimamente aperti al confronto delle opinioni altro ancora essendo comunque  utile rimarcare quanto a scelte operate dal legislatore che confermano e portano a decisivi risultati un preciso  orientamento di policies .

4. - Si seguano teorie della «istituzione» o si pensi in termini di «contratto» in passato si  è molto discusso in che misura fosse  razionale (e perciò da preferire) il modello normativo di una disciplina delle società per azioni tendenzialmente unitaria e in che misura occorresse  invece provvedere ad una diversificazione di regime a seconda delle particolarità dei singoli comparti di società azionarie e delle singole fattispecie. Ma se più delle discussioni svolte in passato adesso comprensibilmente  interessa guardare agli svolgimenti dell'ordinamento societario  non sarà difficile fare definitiva chiarezza.

L'ormai consolidata esperienza della generalità degli ordinamenti dei paesi a capitalismo maturo assegna  posizione residuale al modello della disciplina unitaria perché dovunque alla diversità dei fenomeni nel lungo periodo finiscono per corrispondere diversità dei congegni normativi. Logica di diversificazione che trova puntuale riscontro nella riforma del gennaio 2003  essendo una  volta di più norma di obbligato  riferimento l'art.  2325 bis,  che  in modo così deciso  organizza il sistema distinguendo (e separando nel loro regime ) società che  fanno ricorso al capitale di rischio in certa misura  going public  e società che invece al pubblico risparmio non  fanno ricorso.

E ancora per  l'art. 2325 bis  nel linguaggio del legislatore  società <che  fanno ricorso al mercato del capitale di rischio > sono  sia le società <emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati > sia le società emittenti di titoli non quotati ma pur sempre <diffusi fra il pubblico > in misura rilevante. Il  secondo comma dell'art 2325 bis avverte poi  che con riguardo alle società emittenti di azioni quotate è necessario  considerare anche quanto  sia diversamente disposto  da altre norme del codice o di leggi speciali. E già  da tutto questo emerge con la maggior evidenza  una policy di diversificazione di regimi che è certamente carattere principale ( e sicuro  merito ) della riforma in vigore dal gennaio 2004.

Diversificazione di regimi che diventa poi particolarismo societario se all'interno del sistema delle norme inderogabili i soci costituenti si avvalgono dei privati  poteri  di normazione delle iniziative imprenditoriali congegnate in forma di società per azioni che le norme della riforma  mettono ampiamente a loro disposizione. E in questo senso  si tratta di discutere nel dettaglio una  disciplina di riforma  che  come  si  è più volte osservato  è decisamente  in linea con la opinione di quanti considerano segno di un ordinamento della società per azioni   davvero evoluto soltanto i sistemi normativi che lasciano  spazio alle determinazioni e alle libertà di autonomia negoziale .

Dagli  interventi che seguiranno si attende  una   ricognizione di materia che  riscontri le  disposizioni di più ampio rinvio a poteri riservati alla  libertà statutaria  dei soci .E che provveda a mettere in evidenza il significato forte delle disposizioni che quanto a  contratto e  libertà negoziali legittimano con ampiezza il ricorso a patti parasociali .Allo stesso modo si attende una ricognizione di materia invece intesa a fare rassegna delle norme  che continuano ad  essere inderogabile disciplina della società per azioni .

Norme che talvolta sono clausole generali  in funzione di garanzia dell'ordine pubblico economico  e altra volta  disposizioni codificate a tutela di un  interesse generale  che occorre comunque difendere .Ma se è vero che  si tratta  di basic rules al vertice del sistema  a veder  bene una volta   complessivamente considerato il sistema  sembra pur sempre restituire l'immagine di un ordinamento dove una serie di indispensabili prescrizioni con carattere di imperatività  rinvia poi ad altro.

Da ciò una disciplina della società per azioni sul modello di normative del codice civile  da integrare in via di self regulation  mediante  regole di statuto della società  volta a volta elaborate in autonomia dai partecipanti all'iniziativa imprenditoriale. Ma se  questo è sicuramente stato l'orientamento privilegiato dal legislatore della riforma  occorre adesso  discuterne  in termini più puntuali di quanto possono consentire  i ricorrenti discorsi di quadro generale che inevitabilmente rischiano di trascurare  quanto sarà diritto vivente  delle società di capitali.

In questa prospettiva di analisi sarà  anche  utile confrontare opinioni  con riguardo  al Codice di autodisciplina che in materia di corporate governance delle società con azioni quotate  si era approvato ad ottobre del 1999 , in tempi successivi essendosi provveduto  a sue revisioni che si tratta di valutare in termini di rendimento operativo delle regole  stabilite appunto in via di self regulation   degli aderenti all'iniziativa. E  quanto a definizione della  corporate governance  parte di essa si erano considerate nel loro complessivo insieme le direttive   «secondo le quali» le imprese sono «gestite e governate», perciò un intero insieme di «norme, di tradizioni, di comportamenti elaborati» in modo volta a volta diverso «dai singoli sistemi economici e giuridici» ma comunque determinanti per l'operare delle società azionarie

Sia pure muovendo dalla premessa che il loro impiego è «volontario e non obbligatorio» anche  nel caso italiano i promotori dell'iniziativa hanno provveduto ad elaborare una prima serie di regole di corporate governance variamente discusse . Regole  fondate sul principio «della libertà di organizzazione del governo di impresa» e tuttavia parte di un più ampio contesto di prescrizioni dove il principio di «autodeterminazione» risulta invariabilmente associato alla richiesta una «corretta definizione delle responsabilità in un regime di perfetta trasparenza» delle attività societarie.

Assegnando al Codice di autodisciplina il suo «obiettivo principale»  il Comitato per la corporate   governance  a suo tempo ne aveva poi indicato come dichiarata finalità «la massimizzazione del valore per gli azionisti» e quanto ne consegue in termini di «efficienza» e di «integrità» aziendale, a beneficio di tutti gli altri stakeholders intesi come tali «i clienti, i creditori, i consumatori, i fornitori, i dipendenti, le comunità e l'ambiente», perciò l'intera serie dei soggetti e degli interessi che un evoluto ordinamento del settore deve prendere nella dovuta considerazione.

Si guardava «alla «centralità» del consiglio di amministrazione prefigurando sia criteri di sua affidabile composizione sia regole di svolgimento della attività societaria appunto riferite al «primato» dell'interesse sociale e della «massimizzazione» dei risultati utili. Si raccomandava  la costituzione di un sistema di controllo interno «nei limiti del possibile» inteso a «prevenire e gestire» i «rischi di natura finanziaria e operativa» e quant'altro possa originare «danno della società».Ma guardando più là delle formule di moral suasion e delle enunciazione di principio quel che serve ( e dalla discussione si attende ) è un giudizio sia sul modello di self regulation sia  in ordine al suo reale rendimento quanto a risultati di law in action .

5. -  Ancora una volta privilegiandosi il metodo della analisi economica del diritto ancor più naturalmente si domanda una valutazione  in termini di possibile  rendimento  della disciplina societaria con riguardo alle norme della riforma  che non sono strumento di moral suasion ma puntuale prescrizione  di regole di governo societario. In modo particolare interessano le norme che  maggiormente influiscono sull'ordine di problemi   con formula di sintesi ormai del tutto  consolidata  indicati come questione del rapporto tra < proprietà> e <controllo >. Questione assolutamente cruciale  già nel caso della grande società per azioni ad azionariato diffuso per tutti motivi  indicati già dalle pagine di apertura del manuale universitario.

Se per una grande parte la proprietà azionaria è frammentata presso una massa di piccoli azionisti, azionisti per così dire «marginali» ognuno possessore di partecipazioni azionarie quanto mai contenute,.  il controllo della impresa si colloca necessariamente altrove   perché  il mondo dei piccoli azionisti è mondo di azionisti risparmiatori che non prendono parte attiva alle vicende dell'impresa ,già il manuale universitario  avvertendo che  una  minoranza di azionisti <imprenditori>  se  ha in portafoglio partecipazioni azionarie di adeguata consistenza dispone  dei diritti di voto che occorrono per deliberare la nomina degli amministratori della società, mediante gli amministratori  nominati  esercitando poi  il controllo e il comando della società.

All'immagine stilizzata delle pagine del manuale sarà tuttavia utile sostituire considerazioni meno approssimative comunque provvedendosi ad una rassegna delle norme della riforma che finalmente  precostituiscono non marginali  strumenti di tutela degli azionisti <risparmiatori > ,certamente più rilevanti degli astratti discorsi (che sono così spesso discorsi poco informati) sulla modellistica di  public companies  alla impossibile ricerca di una idealizzata <democrazia > azionaria. Con il medesimo senso della realtà  sarà utile  svolgere  l'analisi  di altri ordini di problemi che i successivi interventi dovranno pur considerare.

Non esclusi i problemi conseguenti al potere degli amministratori all'origine di una ulteriore e più generale separazione tra «proprietà» e «controllo» dell'impresa, dovendosi valutare  in qual misura  quel potere sia un  insieme di poteri di gestione della società già  in punto di diritto sottratti all'influenza degli stessi azionisti di comando. E rilevato che ad esercitare il controllo dell'impresa per ciò che più conta talvolta possono essere amministratori della società che pure non ne sono azionisti (o comunque non azionisti in possesso di partecipazioni azionarie rilevanti) le pagine del manuale universitario insegnano  che in ogni caso saranno gli amministratori a progettare e ad attivare i programmi strategici, industriali e finanziari della società.

Saranno perciò loro a svolgere l'intera serie delle funzioni di governo societario che con la già segnalata formula di estrema sintesi ormai comunemente indicate  come corporate governance. Lasciando sullo sfondo la indeterminatezza  delle rilevazioni di carattere sociologico  e di una imponente letteratura generalista,   giuristi che sono specialisti della materia possono  sicuramente fare  maggior chiarezza  e  leggere le norme della riforma del gennaio 2003 nel modo che occorre per stabilire  quale  regime ne risulti a fronte dei tradizionali problemi di rapporto tra <proprietà > e <controllo > dell'impresa.

Problemi di controllo societario che in altra ma obbligata  prospettiva di analisi   si presentano poi nei termini di una <contendibilità > del controllo e delle posizioni di comando azionario. E' un ordine di problemi  che semplice richiamo per i dovuti approfondimenti con speciale riguardo al comparto delle società ad azionario diffuso  dove si registra la maggior instabilità di quelle posizioni  in ragione della loro maggiore contendibilità, mediante offerte pubbliche di acquisto delle azioni con diritto di voto  che quando sono offerte remunerative comprensibilmente incontrano il favore degli azionisti «risparmiatori». E come si sa  il continuativo flusso di operazioni di offerta pubblica di acquisto (o di acquisto e di scambio)  è diventato davvero fenomeno cruciale al punto più stretta interferenza tra diritto delle società e diritto dei mercati finanziari.

Decideranno  i successivi interventi se estendere la discussione a questo ambito di materia che comunque  presenta  caratteri  da  precisarsi se non altro per rilevare in qual misura  alla particolarità  del sistema della financial economy  nel lungo periodo finiscono necessariamente per corrispondere altrettante particolarità   dei congegni normativi. E ad una forte diversificazione di regime in ogni caso ovunque si  è provveduto  quanto alle società per azioni going public, intese come tali quante si rivolgono al pubblico risparmio con una sollecitazione all'investimento azionario che rende indispensabili norme di garanzia  e forme di vigilanza assolutamente particolari.

Da ciò  tutti i punti di interferenza  tra disciplina societaria e regimi di mercato finanziario che come già si diceva  trovano adesso  immediato riscontro nelle disposizioni dell'art . 2325 bis . Una  norma di grande chiarezza nelle sue intenzioni di politica del diritto  a tutela dell'azionista <risparmiatore > ma al tempo stesso norma assai problematica là dove  impegna  ad una organizzazione in sistema  delle prescrizioni del quinto libro del codice civile con le prescrizioni di legislazione  speciale che non sarà davvero cosa facile. Una riflessione in ordine a ratio legis  e conseguenze applicative dell'art. 2325 bis è urgente e massimamente rilevante.

La attesa sociale  di tutela del risparmio investito nello strumento finanziario <azioni> in ogni caso ha tutta la forza assicurata   dalle norme di costituzione economica  già richiamate , e segnatamente dalla norma dell'art. 47 dove imperativamente si domanda  appunto <tutela del risparmio > e <in tutte le sue forme.> E la «parte quarta» del Tuf ,il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria del luglio 1998 è  la   speciale  e rigorosa disciplina delle società con azioni  <quotate > in mercati mobiliari «regolamentati» o comunque  <ampiamente diffuse > presso il pubblico degli azionisti «risparmiatori» che l'art. 2325 bis  impegna adesso a  considerare secondo la già indicata logica di sistema. .

Di regola integrate in un sistema di gruppi di società che sono sempre più spesso gruppi organizzati ad una dimensione multinazionale anche in questo senso le società con azioni quotate  o comunque diffuse tra il pubblico degli investitori costituiscono  ormai oggetto di un regime  comprensivo di contenuti tali da  far pensare che ormai si tratti di un tipo di società  a sé fortemente caratterizzato da uno speciale  statuto giuridico di settore. Ma naturalmente più della qualificazione concettuale  ha interesse  il risultato di garanzia.

Ha interesse  l'insieme  dei mezzi di protezione legislativa degli investitori «risparmiatore» che le norme del Tuf finalmente organizzano in una coerente disciplina di genere speciale.  A tutela degli investitori ma anche «avendo riguardo» alla «stabilità», alla «competitività» e al «buon funzionamento» del mercato finanziario,  come si sa  le norme del Tuf  a suo tempo avevano variamente attivato speciali  garanzie di trasparenza delle attività e degli assetti azionari, speciale regime dei diritti degli azionisti di minoranza, più estese funzioni di controllo sull'amministrazione della società e molto altro ancora.

Si tratta di un insieme di garanzie che le norme del Tuf  mediante disposizioni di principio  in ampia misura rinviando poi alle ulteriori prescrizioni regolamentari e alle attività di vigilanza delle autorità di regolazione dell'economia finanziaria. E se un ruolo di particolare rilievo compete alla Commissione nazionale per le società e la borsa, la Consob chiamata dal Tuf a funzioni di disciplina del mercato finanziario quanto mai impegnative che molto spesso comportano ancora una volta l'impiego di estesi poteri di genere normativo e regolamentare, massimamente rilevano anche le funzioni regolatrici che competono alle società di gestione del mercato mobiliare dell'art.  del Tuf.

All'ordinamento delle società con azioni quotate in questo senso si deve davvero guardare con l'attenzione necessaria per apprezzarne tutti i caratteri distintivi già in evidenza quando si considerano la configurazione di una particolare categoria di azioni quali sono le azioni di risparmio, il particolare regime di trasparenza delle proprietà azionarie che costituiscono partecipazioni rilevanti per la loro consistente entità, la disciplina dei rapporti di gruppo e degli< accordi parasociali> tanto più determinanti quando intercorrano tra soci di comando.  Allo stesso modo sarebbe bene poter  discutere in dettaglio  la normativa di obbligo  in materia di offerte pubbliche di acquisto e di scambi.

Molto altro ancora si dovrebbe poi considerare precisandosi in che misura le società  azionarie  quando hanno azioni <quotate>  derivano altra (e consistente) parte della loro disciplina dalle norme di diritto dei mercati finanziari. E si ricorderà in qual misura   il diritto dei mercati finanziari è sistema di norme che ha per suo oggetto anche  la disciplina di numerose società azionarie a statuto speciale.

Imprese di intermediazione mobiliare che nell'interesse degli investitori principalmente  agiscono su mercati finanziari sono infatti imprese bancarie, imprese di assicurazione, società di investimento mobiliare (le Sim),società di gestione del risparmio o  società di investimento a capitale variabile (le Sicav ) ma sempre e comunque società azionarie. E invariabilmente si tratta di società azionarie a diritto speciale. Si impiega una tecnica di organizzazione legislativa e si privilegia una politica del diritto che a veder bene operano poi a tutto campo.

Non è infatti diversa la configurazione degli apparati di governo e di amministrazione di questo comparto dell'economia finanziaria. Per l'art. 61 del Tuf l'attività di organizzazione e gestione dei mercati finanziari ha «carattere di impresa» ed è esercitata da società per azioni. Per l'art. 80 «carattere di impresa» esercitata da società per azioni ha anche l'attività di gestione accentrata e dematerializzata degli strumenti finanziari. E tra gli strumenti finanziari che l'art. 1 del Tuf indica come valori « negoziabili sul mercato dei capitali » naturalmente occupano posizione di primario rilievo «le azioni» ammesse a quotazione in quanto «titoli rappresentativi di capitale di rischio».

È vero che in ampia misura il diritto dei mercati finanziari è ormai ordinamento di settore che fa parte a sé. Ma ogni possibile separazione del diritto delle società di capitali dalla materia finanziaria è cosa che appartiene al passato. E in questa prospettiva di analisi   la discussione  da svolgere ancora una volta  inevitabilmente rinvia allo scenario  sovranazionale di inizio secolo.

6. - Con grandezze sempre maggiori flussi monetari lasciano il territorio nazionale per diventare investimento estero e i residenti esteri  originano un flusso di segno contrario. In tempi di global economy  e di   e.commerce come  i volumi delle  transazioni di questo genere sono diventati  quantità in altri  tempi semplicemente impensabili.  E ancora  di recente si è rilevato in  che  misura  dagli ultimi anni Novanta  è ormai  in atto  e su scala di massa  un forte incremento delle risorse patrimoniali  che  si investono all'estero,   impiegando una crescente varietà di strumenti finanziari( ma in consistente misura acquistando partecipazioni  azionarie )  con una ben motivata propensione a sempre maggiori  diversificazioni di portafoglio.

Ritorni ad un passato di chiusura entro una geografia di confini nazionali non sono una eventualità da considerare. Normative sovranazionali e prassi di mercato  seguono e al tempo stesso incentivano queste linee di tendenza. E si legga  che cosa stabiliscono l'art. 2, il quinto comma dell'art. 18 e l'art. 67 del Tuf  con riguardo all'interazione tra discipline nazionali e ordinamento comunitario.  Regolando appunto  i <rapporti con il diritto comunitario>  la normativa del Tuf  avverte che l'autorità di governo, la Banca d'Italia e la Consob esercitano e devono esercitare i poteri loro attribuiti < in armonia con le disposizioni comunitarie ,applicando i regolamenti e le decisioni dell' Unione Europea >e provvedendo in merito alle <raccomandazioni> espresse nella sede sovranazionale.

Quando poi prefigurano il possibile incremento  delle categorie di strumenti finanziari  così come le possibili innovazioni  in materia di servizi di investimento  e le conseguenti forme di vigilanza prudenziale, la normativa del Tuf guarda all'evolvere e alla dinamica dei mercati  ma  allo stesso modo  espressamente impegna il legislatore della materia a <tener conto (.) delle norme(.) stabilite dalle autorità comunitarie>. Una medesima policy di riferimento all'ordinamento comunitario è punto forte della disciplina di riconoscimento dei mercati esteri di strumenti finanziari .E  se naturalmente tutto questo massimamente interessa il mondo delle  società per azioni  emittenti  financial  products le finalità da conseguire risultano di immediata evidenza

Sia programmi generali di politica economica che  policies di settore,e perciò  qualsiasi   politica del diritto  necessariamente condividono l'intera serie degli obiettivi fondamentali già  con grande chiarezza segnalati  dalle norme del Tuf  che volta a volta si riferiscono a soggetti <emittenti > azioni o altri strumenti finanziari, attività delle società  per azioni che svolgano attività di intermediazione mobiliare e dinamica del mercato dei capitali . E si leggano in modo particolare le norme di programma degli artt. 5, 63 e 91 .Ma numerose  altre occorre leggere con la medesima attenzione .

Anche quando le loro  indicazioni di principio sono diversamente formulate sempre  le norme del Tuf domandano infatti  risultati di efficienza  del  mercato dei capitali  ,e più in generale risultati di <buon funzionamento> e di <competitività> del <sistema finanziario> complessivamente considerato.

Con la medesima forza si domandano garanzie di sua <stabilità> , sana e prudente  gestione delle risorse consegnate alla financial  industry così come  trasparenza  e correttezza  dell'agire societario .A tutto questo gli svolgimenti dell'ordinamento comunitario aggiungono  dimensione sovranazionale e un più forte impulso in direzione dei fattori costitutivi di una economia capitalista di libero mercato.

Un obbligato processo  di  destatualizzazione dei sistemi normativi  necessariamente coinvolge tutti gli ordinamenti e  attraversa per intero le economie di questo inizio secolo. Ma più di qualsiasi altro il settore dell'economia finanziaria e i suoi mercati devono misurarsi con una domanda di efficienza operativa  ma anche di vigilanza e di legalità che già nel contesto europeo a veder bene può avere sufficiente risposta soltanto da interventi del legislatore comunitario.

Interventi e normative comunitarie da progettare e portare a risultati operativi con grande estensione di  campo   già per le società di capitali occorrendo  disciplina  di  e.commerce e trading on line ma contestualmente   dovendosi  considerare  prestazione dei servizi finanziari, regolamentazione di mercati e delle ammissioni a quotazione  ,offerte pubbliche del genere  Opa  e Opas,  regole contabili, modalità di clearing e settlement dei titoli così come    <manipolazioni > di mercato e molto altro ancora .

Il processo di transizione ad un diritto europeo dei mercati mobiliari è su più fronti  ormai entrato  in fase di rilevante operatività .E se non qui possibile  una rappresentazione dello scenario di insieme sarà pur sempre almeno indicativa una  serie di concisi riferimenti  ad iniziative comunitarie   sempre più al centro della generale attenzione che sarà perciò necessario discutere .

Alcuni interventi del legislatore europeo sono di più immediata evidenza. E per fare soltanto un esempio sono certamente cosa di grande rilievo le disposizioni della direttiva che a gennaio del 2003 guardando al mercato   azionario  ha stabilito nuovo regime di  prevenzione e di reazione  all'abuso di informazioni riservate  e alle operazioni di manipolazione del mercato secondo un più evoluto regime di sanzione del market  abuse .Dove esistono asimmetrie informative  il principio del market egualitarianism è  infatti gravemente violato e sicuramente occorre sanzionare l'uso dell'informazione per così dire <privilegiata> occorrendo allo  interrogarsi sul miglior modo di reagire ad altre possibili  forme di manipolazione del mercato. 

Anche molto altro  e ancor più  deve tuttavia   essere oggetto di  attenta riflessione   se si vuole misurare per intero   la estensione di campo  dell'iniziativa comunitaria . Si pensi a   quale  rilevante  svolgimento dell'iniziativa comunitaria  consegue   alle  discipline  in materia di conglomerati finanziari  finalmente intese  ad attivare speciali  regole  di amministrazione del rischio e di vigilanza sui  gruppi  societari a grande dimensione.

Massimamente rileva poi quanto possa diventare miglior disciplina fiscale  delle   operazioni di mercato azionario 

E ancora. Con riguardo al comparto dei rapporti precontrattuali ,si pensi alla definitiva approvazione della direttiva in materia di prospetto informativo, che se muove dall'assunto che <il documento informativo> deve assicurare la <chiara > e <completa >informazione necessaria per  <prendere > consapevoli <decisioni di investimento > è poi dichiaratamente intesa  a consentire una più agevole e meno costosa raccolta di  risparmio e capitali nel contesto dell'intera Unione europea  avvalendosi della autorizzazione ricevuta dall'autorità competente di un singolo Stato secondo  la regola dell'home competent authority.

Per il comparto degli investimenti già operati  segnalo in modo particolare la  recente proposta di una direttiva intesa a stabilire  minimum  transparency requirements  come obbligo per le società  emittenti di valori trattati in un mercato regolamentato ,così da assicurare tutela degli investitori e al tempo stesso attrarre risorse finanziarie  al mercato europeo dei capitali ,che comunque si prefigura come mercato aperto,efficiente e caratterizzato dalle dovute prescrizioni di integrity .Si tratti poi  dell'informazione periodica o di altre forme di disclosure intenzione del legislatore comunitario è comunque < contemperare > le prevalenti esigenze   di una maggior trasparenza con le contestuali esigenze di non gravare le imprese di <costi in eccesso>.

E le barriere nazionali una volta di più dovrebbero in ogni caso essere rimosse incentivandosi l'accesso delle imprese a più di uno dei mercati dell'Unione Europea. E' un generale orientamento  nella direzione di una policy  sovranazionale di genere  aperto che trova altro e  decisivo riscontro nella recente e assai discussa proposta di  direttiva in materia di  servizi di investimento e di regolamentazione dei mercati azionari (ma non soltanto )..

Si muove dal riscontro  dei mutamenti che over the last decade hanno caratterizzato le  attività delle società azionarie  di servizio finanziario e l'andamento dei mercati   per dichiarare l'urgente necessità di normative di incremento della armonizzazione delle discipline nazionali.. E si considerano prerequisiti del completamento del mercato comunitario  sia regole di single  passport che consentano alle imprese di operare nell'intero contesto europeo ,sia regole di tutela degli investitori che allo stesso modo  a  loro  consentano  di allocare risparmio  <dovunque in Europa > con le necessarie garanzie di protezione  normativa.

Ne risulta progettato un regime di organizzazione dei servizi di investimento e di assetto dei mercati regolamentati e non regolamentati tutto nel segno della concorrenza tra sistemi di negoziazione,ritenendosi che per via di liberalizzazione delle attività  e avviando un processo di riforma del sistema dichiaratamente rivolto a  mettere  imprese di intermediazione e mercati in concorrenza nella conquista e nella esecuzione degli ordini si conseguano positivi risultati di rimozione delle barriere  all'ingresso di nuovi operatori nel comparto dell'industria dei servizi finanziari.

Insieme con questo  risultati utili sono attesi  quanto a riduzione dei costi delle attività e a miglior qualità dei servizi  offerti al pubblico degli investitori .

In estrema sintesi è la policy della concorrenza quale incentivo alla innovazione e alla maggior efficienza  di mercato. Ma da parte di molti  e molto autorevolmente si è osservato che occorre valutare ,e valutare   a fondo in  che misura  la progettata riforma prefigura  realmente il dovuto equilibrio di sistema tra <liberalizzazione >  e  regole d'ordine   in linea con le emergenti necessità  di maggior  tutela degli investitori 

Nuovo regime sovranazionale dei prospetti informativi per la sollecitazione del pubblico risparmio, disposizioni della direttiva di in materia di insider trading e abusi di mercato, le tormentate progettazioni  di un ordinamento sovranazionale delle attività di intermediazione e dei mercati  e molto altro ancora  in  ogni caso sono il segno di una svolta storica  forse ancora non interamente compresa nelle sue dimensioni e nelle sue valenze di politica del diritto. Come si è avvertito  una politica del diritto  inevitabilmente multiforme  essendo perciò impensabile una sua documentazione  in via breve.

Ma è pur sempre possibile indicare almeno la univoca direzione del percorso comunitario. E se  gli li interventi operati  in prevenzione e a sanzione dei comportamenti devianti  che configurano fattispecie   di   illecito e di   market abuse   fanno parte a sé ,uniformandosi all'obbligato  modello delle normative che   stabiliscono invalidità di atti o applicano  misure di genere punitivo,quando invece occorre  precostituire normative di ordinario   regime  dei mercati  con ogni evidenza prevalgono  policies di costruzione  di un  nuovo diritto privato europeo sul modello che si è già segnalato.

Quale che sia l'oggetto della  regolazione comunitaria  la strumentazione giuridica   comunemente  privilegiata è infatti   quella di genere privatistico  nel senso stretto del termine , dominando  una logica  di   sistema in linea di principio dichiaratamente intesa   ad ampliare lo spazio aperto ai poteri di libera  determinazione dell'autonomia operativa  dei soggetti attivi sul mercato dei valori mobiliari . E' comunque    logica di sistema finalmente pensata a misura di un diritto delle società di capitali e di  una financial   industry  di  genere transnazionale .

Invariabilmente di genere transnazionale si tratti di una disciplina di prospetto informativo che consente di scegliere dove conseguire una approvazione a valere per l'intero contesto comunitario, di una disciplina dell'intermediazione mobiliare  e dei mercati che  azzera vincoli di appartenenza nazionale e di concentrazione delle transazioni o di  altro ancora. Ma  se questa è la  politica del diritto che disegna il futuro tanto più sarà  chiaro in che misura  è necessario discutere i cruciali i  problemi dell'iniziativa efficiente e    delle garanzie di pubblica  vigilanza. E non  tutti gli indicatori sono di segno positivo.

In punto di iniziativa efficiente si deve pur rilevare  che se non mancano i risultati utili  spesso il legislatore europeo  continua tuttavia a trovare ostacolo in resistenze che per una parte si devono ai caratteri di complessità procedimentale del law making comunitario e per altra parte al gioco di forze degli interessi nazionali. Si devono segnare al passivo dell'iniziativa comunitaria i tempi lunghi dell'operatività

E per fare soltanto un esempio , la  direttiva intesa a regolare <la vendita  a distanza di servizi finanziari ai consumatori >  adesso finalmente in vigore  è il risultato di una contrastata  vicenda  attuativa di un progetto in elaborazione dal luglio del 1999 .Ancor più si devono segnare al passivo le contrapposizioni di poteri forti  che diventano scontro di polices , in questo senso  per la materia azionaria  essendo   assolutamente emblematico il caso della progettazione comunitaria di una disciplina uniforme di Opa e Opas ,che in elaborazione da più di dieci anni sembra ancora lontana da qualsiasi  posizione generalmente condivisa ( e perciò rinviata ad un imprecisato futuro).

In altra ma convergente prospettiva di analisi istituzionale si consideri poi quali resistenza incontrano le iniziative sovranazionali  con finalità di garanzia della pubblica vigilanza. E non sarà il caso di ripetere quanto si è già osservato in apertura di discorso. Economia di mercato massimamente aperta non significa mercato senza regole . Da ciò la necessità (che è ormai urgente necessità ) di progettare   e portare a risultato  normative al giusto punto di sintesi tra  nuove regole per mercati nel segno delle libertà di impresa e nuove modalità organizzative delle funzioni di  pubblico controllo  , che se  non possono essere pensate come  direzione pubblica  del settore devono tuttavia pur sempre garanzia di market integrity e di   tutela forte  degli investitori.

Anche in questo senso occorre una strategia di intervento  legislativo che sia davvero molto più  di  una politica del diritto sul modello dei frammentati interventi di pura e semplice correzione dell'esistente. Da ciò tutto l'importante rilievo delle policies  e delle strategie di intervento a suo tempo progettate appunto per  avviare un complessivo programma di incremento dell'efficienza di mercati sopranazionali e di miglior organizzazione delle funzioni normative ma anche di integrazione comunitaria dei principi e delle modalità  di svolgimento delle attività di vigilanza  delle diverse authorities nazionali.

Policies e strategie di intervento già in chiusura degli anni Novanta  formulate in documenti che costituiscono un riferimento obbligato per ogni possibile  discussione in materia di  nuovo diritto europeo dei mercati mobiliari. Mi riferisco in modo particolare  alle grandi linee della organica   riforma di  sistema  prefigurata dalla Commissione Europea già con l' approvazione  nel 1998  del  Financial Services Action Plan .

Come si sa  una inziativa pensata  come  <piano d'azione >che sembrava indispensabile  congegnare in modo tale da conseguire con la dovuta completezza di regole  i risultati indispensabili per assicurare consistenza reale al  progetto   di <  creazione di un mercato europeo integrato dei servizi finanziari> .Si trattava di avviare un processo normativo di grande complessità ma ormai da ogni parte  considerato come cosa da segnare molto in alto nell'agenda delle cose da fare.

Si ricorderà che se il Consiglio europeo di Lisbona aveva stabilito al  2005 il termine ultimo per la assunzione dei provvedimenti previsti  dall'Action Plan  , quanto al settore dei mercati mobiliari il Consiglio di Stoccolma aveva poi  imposto di stringere i tempi  con una dichiarazione di indirizzo ancora  di recente richiamata. E caratteri di grande rilevanza  si deve riconoscere alla proposta di <adozione> di una <procedura semplificata> per la normazione < in materia di valori mobiliari> efficacemente   formulata dal < Comitato dei Saggi> presieduto da Lamfalussy.

Proposta formalmente approvata dal Consiglio di Stoccolma e  organizzata secondo logica di law making comprensiva di  < quattro livelli>  di  possibile intervento. Al vertice del modello istituzionale che  ne risultava configurato si situano le indicazioni di policy in materia di normazione primaria,e perciò la prefigurazione di direttive conformate ad una serie di regole di principio con caratteri di tendenziale <stabilità> (ma anche di <flessibilità > con riguardo alle possibili evoluzioni di assetto e dinamica dei mercati).Cosa  che nelle intenzioni  del Comitato doveva consentire di contenere i perversi fattori di  frammentazione ma anche   di <ritardo > in così grande parte imputabili alle modalità di organizzazione della funzione legislativa ancora del tutto prevalenti..

Configurava  policy di  <secondo livello> l'avvio di processi di normazione secondaria e regolamentare in osservanza dei criteri e per l'oggetto indicati dalle disposizioni di delega contenute nella legislazione di fonte primaria.. E precisazione  assai importante  l'intero procedimento era pensato come comprensivo delle <consultazioni pubbliche> necessarie  per conoscere e valutare posizioni e aspettative dei soggetti protagonisti nel settore della imprenditorialità , del mercato azionario e dell'industria dei servizi finanziari..

Sarà infatti chiaro che nessuna normazione del mondo societario e  dell'economia finanziaria è corpo legislativo che si possa stabilire seguendo metodo diverso da quello di un law making  se non contrattato quanto meno capace di trovare consensi  sufficientemente diffusi .Essendo in ogni caso assicurata la dovuta trasparenza  del processo normativo nei  confronti del Parlamento Europeo, quale < terzo livello > di intervento si segnalava poi una politica del diritto intesa ad assicurare  finalmente  <cooperazione rafforzata > quanto al complessivo sistema delle < azioni di vigilanza > assegnate in competenza alle authorities nazionali.

Una cooperazione <rafforzata> anche mediante l'adozione di <misure di convergenza>  delle prassi regolamentari e di controllo impiegate  nei diversi < Paesi dell'Unione> . Si indicava infine come < quarto livello > l'operare della  Commissione Europea per verificare che l'attuazione di tali misure sia uniforme ed  <omogenea a livello europeo>, non essendo escluso il ricorso agli  ordinari strumenti di <richiamo > e di avvio di una <procedura di infrazione > in caso di < mancato adeguamento di uno Stato > all'acquis comunitario. Ne   risultava completato un modello e un progetto di regolamentazione di servizi finanziari e mercati finalmente capace di offrire strumenti a quant'altro occorrerà in un non lontano futuro.

Un futuro di integrazioni che con ogni probabilità dovranno trovare formale riscontro anche nelle prescrizioni dei trattati che sono costituzione dell'Unione Europea. E sembra dover essere questo il contesto normativo dove trovare soluzione al problema del regime comunitario della pubblica vigilanza ,che sicuramente non è  più problema da consegnare ai discorsi di lungo periodo o da lasciare al gioco di forze delle contrapposizioni nazionali.

Offrono utili indicazioni quanti anche per l'ordinamento delle società di capitali e  dei mercati mobiliari pensano alla possibile attivazione di una authority sul modello privilegiato per il settore del credito con la configurazione di una Banca Centrale Europea. E per fare veramente chiarezza  alle iniziative di ingegneria istituzionale ancora una volta  occorre discutere  da punti di osservazione che consentano di allontanare il pericolo di errori di prospettiva. Si sbaglia quando si guarda al sistema delle norme regolatrici  in una prospettiva pericolosamente unilaterale quasi che le  vicende dell'economia finanziaria fossero cosa che forma giuridica  e prescrizioni legali  possono governare per intero.

Allo stesso modo occorre  scongiurare il rischio di altre perverse semplificazioni. Se è vero che i  suoi congegni e i modi essere  di società di capitali e dei mercati  mobiliari  sono molto più di quanto emerge nella prospettiva delle norme  regolatrici ,allo stesso modo si sbaglia se non si considera che per tutti  i fenomeni  societari e dell'economia finanziaria   la forma giuridica e le  prescrizioni legali costituiscono pur sempre  un fattore fortemente condizionante. E  più di quanto non sembri  ad osservatori  lontani dalla realtà a veder bene  ogni comparto di  imprese <società per azioni > e  di  financial economy  è in consistente misura una variabile dipendente dal suo diritto.

Molto in questo senso insegnano le indagini svolte  con un realistico metodo di analisi economica del diritto. Regole di procedimento inefficienti , tempo lungo degli adempimenti richiesti, incertezze interpretative  sono costi che azzerano i benefici di qualsiasi possibile accesso al mercato. E norme che lasciano spazio aperto ad asimmetrie informative, lacune disciplinari che agevolano comportamenti devianti o inadeguatezze degli apparati amministrativi con funzioni di pubblico controllo  sono anch'esse all'origine di  passività sistemiche  ( e di costi ) che finiscono per essere disincentivo alla presenzasocietaria  sul mercato.

Lo scenario internazionale di inizio secolo in ogni caso conferma che la concorrenza tra financial economies, e perciò la competizione tra economia finanziaria del continente europeo e altri  mercati di financial services è in grande misura anche competizione sulle regole che insieme ad efficienza dei mercati  devono garantirne una affidabile integrità. Non esiste documento comunitario di intenti o <considerando> di direttive che a tutto questo non guardi con la maggior attenzione .

Se  è vero alla disciplina  dei rapporti di mercato  sempre più si provvede con una strumentazione normativa che assegna  il ruolo protagonista ai mezzi  e agli istituti in appartenenza all'autonomia privata e comunque al  sistema del diritto privato , gli assetti istituzionali e le regole di pubblica vigilanza perciò sono con altrettanta forza elementi costitutivi del sistema  perché come non sono congegni a comando allo stesso modo il mondo delle società di capitali e  i mercati mobiliari  neppure possono essere luogo di un  far west finanziario.

Non lo possono comunque essere mercati  davvero vincenti in un confronto internazionale che  è ormai il contesto necessariamente condiviso dalla generalità dei paesi a capitalismo maturo. Da ciò il significativo progresso nel caso italiano certamente costituito dall'intervento del gennaio 2003  che alle società per azioni assegna una disciplina in più parti  perfettibile ma pur sempre ad un accettabile punto di equilibrio tra  autonomia di soggetti privati e garanzie di vigilanza nel generale interesse. E a tutto questo  per una discussione utile si aggiunga quanto occorre rilevare  con riguardo al sistema delle  disposizioni che assoggettano imprese, società e mercato finanziario ad un controllo di legalità con lo strumento forte della norma penale.

Sia pure in via di prima approssimazione sarà perciò il caso di segnalare i caratteri distintivi di un insieme normativo di genere molto particolare.. In linea di principio si possono  indicare come interessi protetti dalla norma incriminatrice i valori sociali che negli artt. 41 e 47 o in altre disposizioni costituzionali segnano limiti alla iniziativa economica. Ma nella legislazione ordinaria dovevano prevalere disposizioni che si sono succedute senza una sufficiente organicità di complessivo disegno del diritto penale di imprese e società.

Ogni singola norma incriminatrice ha poi naturalmente una sua particolare ratio legis che occorrerà di volta in volta precisare. Ancor prima occorre tuttavia distinguere tra le diverse norme incriminatrici in considerazione del loro diverso ambito di operatività.  Parte del sistema sono  fattispecie di reato che possono configurarsi per qualsiasi attività di impresa e per qualsiasi società «soggetta a registrazione». Altre disposizioni dove si prefigurano fattispecie di reato sono invece norme incriminatrici che si riferiscono in via esclusiva alle società di capitali. Altre ancora stabiliscono infine speciale disciplina delle società azionarie con azioni quotate e del mercato finanziario.

L 'universo delle fattispecie che costituiscono «delitto» o «contravvenzione» e che perciò comportano sanzioni penali di comportamenti devianti ha poi tutta la ulteriore complessità che si può bene immaginare.

Normative a sé valgono per singole categorie di soggetti (e ad esempio per le società di revisione contabile), così come per singoli settori di industria (e ad esempio per il settore bancario) e per i fenomeni di insolvenza delle imprese configurandosi allora le diverse ipotesi di reati fallimentari. A tutto questo si aggiunga la nuova disciplina penale delle attività imprenditoriali di intermediazione in valori mobiliari. Ne risulterà con chiarezza la estensione di campo di normative di prevenzione e sanzione dell'illecito di impresa che  si indicano  per rinvio ai possibili approfondimenti.

Occorre tuttavia segnalare  un elemento distintivo dell'intera disciplina che al tempo stesso ne costituisce grave punto di caduta. Configurando il regime penale di imprese, società e mercato finanziario  nel grande numero dei casi  si privilegia infatti una tecnica legislativa che definisce la fattispecie criminosa mediante rinvio ad altre disposizioni. E si tratta di tecnica legislativa che non si sottrae ad una motivata critica.

La norma penale stabilisce la sanzione ma gli elementi costitutivi della fattispecie di reato devono derivare da altre norme. E molto spesso si tratta di norme di diritto privato o di diritto amministrativo, di per sé incapaci di una descrizione di comportamenti così puntuale quanto richiede il principio di stretta legalità che è invece per tutti garanzia costituzionalmente stabilita. Da ciò una serie di norme penali in bianco che comportano un elevato rischio di discutibili applicazioni. 

Sono perciò del maggior rilievo e meritano ampio consenso le innovazioni di sistema operate  dal decreto legislativo che a marzo del 2002 ha riformato il regime degli <illeciti  penali> di <società e consorzi >, sia sostituendo intermante l'undicesimo titolo del quinto libro del codice civile sia prefigurando nuove fattispecie di reato con una tecnica normativa finalmente lontana dal modello delle norme penali <in bianco>..

Ragionando in termini di politica del diritto sarà infine chiaro che l'impiego della norma penale esige misura. È pur sempre necessario quando occorre agire in prevenzione e a sanzione di comportamenti con caratteri di particolare gravità. Anche in materia di imprese, società e mercato finanziario (ma a veder bene sempre) il ricorso allo strumento forte della norma penale si giustifica tuttavia soltanto nella misura resa indispensabile dalla provata mancanza di altri e meno afflittivi mezzi di reazione all'illecito.

(* )  In queste pagine si trascrive una prima parte di <materiali per una discussione> impiegati  per indicare l'oggetto di un <incontro per la didattica> a svolgersi nel corso dell'anno accademico.