"AUTHORITIES, MERCATO, CONTRATTO E TUTELA DEI DIRITTI": QUALI PROBLEMI?

RELAZIONE SUL CONVEGNO NAZIONALE DI STUDI, TENUTOSI AD ALBA IL 18/11/2000

Di Giorgia Lovecchio Musti, dottoressa in Giurisprudenza

 

 

Oggetto degli interventi susseguitisi durante i lavori congressuali, è stata, principalmente, l’analisi del ruolo che oggi assumono le c.d. Authorities, soprattutto alla luce della normativa comunitaria e della tutela giurisdizionale amministrativa così come modificata dalla recentissima L.205/2000.

Con la legge 10/10/1990 n.287 viene istituita in Italia l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (ANTITRUST),organo collegiale composto da quattro membri e un presidente, che vigila per evitare, ed eventualmente sanzionare, le infrazioni ai divieti posti dalla legge a tutela della concorrenza e del mercato.

Ancora prima, con la legge n.216/1974 (successivamente modificata e integrata da vari interventi legislativi quali le leggi nn.77/1983 e 281/1985, fino al d.lgs. n.58/1998), era stata istituita la COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA (CONSOB), che è sempre un organo collegiale, cui è attribuita personalità giuridica di diritto pubblico e piena autonomia nei limiti stabiliti dalla legge.

La Consob svolge la sua funzione garante con piene potestà organizzative e decisorie, e vigila sulla correttezza delle operazioni nei mercati finanziari e sulla trasparenza delle informazioni fornite dagli emittenti al pubblico dei risparmiatori, affiancando la Banca d’Italia nel controllo della raccolta del risparmio.

Entrambi questi organi, così come l’autorità di vigilanza nel settore dell’editoria e della radio diffusione, la Commissione di vigilanza sui fondi pensione e l’ISVAP, sono definiti Autorità indipendenti (Authorities), non solo per l’attribuzione della personalità giuridica, ma soprattutto per la natura di magistratura economica della loro attività, per gli ampi poteri regolamentari loro attribuiti, per la discrezionalità (tecnica)che le caratterizza.

E’ importante sottolineare che ci troviamo dinanzi all’unico caso al mondo di indipendenza: non esistono organi di questo tipo in Francia, Germania, come anche in America. E questo crea un certo imbarazzo nella formulazione ed emanazione dei provvedimenti, soprattutto in relazione alla legittimità dell’ammissione di determinate intese e concentrazioni tra imprese che abbiano una certa rilevanza politica ed economica.

L’art. 25 L. 287/1990 stabilisce che le eccezioni in questo settore vengono decise dall’organo politico: questo articolo nella prassi non è mai stato applicato e, sempre più spesso, ci troviamo dinanzi a situazioni in cui è la stessa Autorità indipendente a decidere. Forse, però, sarebbe più giusto che le operazioni di concentrazione di ingente rilevanza politica per il nostro paese fossero decise dal Governo o da un organo apposito di matrice politica.

La Magistratura competente è quella amministrativa, che in tali materie ha giurisdizione esclusiva (così stabilisce l’art. 7 L. 205/2000 che ha modificato il d. lgs n. 80/1998).

Alla Magistratura amministrativa è affidato, però, soltanto un giudizio di legittimità dell’atto dell’Autorità indipendente, quindi sotto il profilo di una ragionevole e corretta applicazione della legge; nel merito non c’è alcun controllo giurisdizionale. Ciò è vero solo in parte, perché oggi, comunque, si tenta di sfondare sempre più nell’ambito meritorio, in violazione, quindi, della bipartizione di competenze che caratterizza il nostro sistema giurisdizionale.

Ma che significa, in realtà, giurisdizione esclusiva rispetto ai provvedimenti delle Autorità indipendenti? Il giudice ordinario conserva comunque il potere di disapplicare l’atto? Le posizioni, qui, sono contrastanti: vi è chi sostiene che l’art. 20 L. 287/1990 sulle competenze del giudice ordinario in merito agli atti dell’Autorità indipendente andrebbe abrogato, in quanto non fa altro che creare problemi. Il perché è facilmente intuibile, e deriva dalle motivazioni sulla istituzione delle stesse Autorità indipendenti: in sostanza, perché è stata introdotta, ad esempio, la Banca d’Italia? Semplicemente perché tale istituzione meglio risponde alle esigenze di tutela del credito, perché è meglio collaudata.

A tale posizione si contrappone chi, proprio alla luce della nuovissima L. 205/2000, sostiene con forza la necessità di un controllo del giudice ordinario sugli atti dell’Authorities e prefigura addirittura che la competenza spetti ad un giudice ordinario, specializzato e di unico grado.

Tutta la disciplina sulla vigilanza e sul controllo concernente le Autorità indipendenti, trova un limite nella regolamentazione dettata a livello comunitario; sia , quindi, negli articoli specificamente previsti nel Trattato istitutivo CEE, sia nei regolamenti e nelle direttive comunitarie emanate, cui l’Italia, sappiamo, ha l’obbligo di adeguarsi. Ma attenzione: l’Italia opera davvero in armonia con le istituzioni comunitarie in questo ambito, o si evidenzia, al contrario, una sorta di "concorrenza" tra poteri istituzionali? E’ stato rilevato che, allo stato attuale, l’Autorità Antitrust rappresenta un vero strumento della Commissione Europea nello svolgimento della politica economica comunitaria, ispirata al principio del libero mercato cui è correlato il principio della libera concorrenza tra imprese.

Se è vero che si tende a colpire le concentrazioni applicando letteralmente la disciplina ex artt. 85-86 del Trattato CEE, sempre più spesso la giurisprudenza (italiana e comunitaria) mostra nelle sue decisioni di privilegiare la logica ispiratrice del mercato unico: se si vuol creare un mercato concorrenziale a livello mondiale, è necessario considerare una joint venture lecita anche se lesiva in ambito europeo, perché in tal modo è possibile rafforzare la competitività delle imprese europee all’estero.

Tale tendenza della giurisprudenza, mette in luce quello che in fondo è oggi il ruolo dell’Autorità garante del mercato: ci troviamo dinanzi a parametri di illecito diversi dal passato, tutti di matrice europea. E’ doveroso, quindi, che la L. 287/1990 abbandoni la concezione e il parametro di stampo continentale e latino, e abbracci una visione europea dell’illecito concorrenziale, visione che incentra la sua attenzione sull’attività svolta e non più sul singolo soggetto cui riferire una serie di norme di legge.

Il bene oggetto del legislatore comunitario è il cittadino in astratto che deve poter operare in un mercato che deve rimanere libero. Il parametro di riferimento finisce con l’essere la lesione della struttura concorrenziale del mercato e quindi bisogna rileggere l’art. 2598 c.c. alla luce di questo cambiamento. Ma non solo. Possiamo definire oggi il mercato come istituzione dello scambio in cui il cittadino, il singolo imprenditore esercita il suo diritto all’iniziativa privata, costituzionalmente garantito all’art. 41 Cost.. Il primo comma di tale articolo ci fornisce l’idea del libero mercato e quindi l’art. 2598 c.c. va riletto anche alla luce delle indicazioni positive in esso contenute: la concorrenza sleale turba, incide sulla libertà di iniziativa privata accordata al cittadino dalla Carta Costituzionale. L’approccio dell’interprete, il compito dell’operatore giuridico è quello di tutelare non il singolo imprenditore, ma la struttura concorrenziale in quanto tale.

Qual è il ruolo dell’Autorità garante in questo scenario? Di certo la Commissione Antitrust non è un giudice, difatti non ci si rivolge ad essa con una domanda di giustizia: l’Autorità garante entra in campo tutte le volte in cui nota una distorsione della struttura concorrenziale.

La preoccupazione del legislatore comunitario è solo quella di reprimere quel comportamento lesivo venutosi oggettivandosi attraverso un processo di valutazione che ha rivelato la pericolosità del gioco della concorrenza.

Siamo lontani dallo schema sanzionatorio civile ex art. 2043 c.c.: la tutela apprestata dalla L. 287/1990 si realizza quando viene lesa la struttura concorrenziale, non quando il soggetto, dal punto di vista ontologico, viene leso.

Il che mostra come il legislatore comunitario, nella ratio delle norme, guardi alla consistenza, abbandonando un profilo metagiuridico e adeguandosi a criteri più moderni di compatibilità economica.