PROFILS CONSTITUTIONNELS DE LA PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE

Franca Meola, docteur en droit

Si l'on relit la Constitution en vue d'en tirer l'indication de principe relative a' l'admissibilité ou non des nouvelles techniques de procréation comme modalités d'exercise du droit de procréer, au cas où le droit ne puisse pas etre exercé naturellement, il est probable qu'on èclaircira les doutes sur l'acceptation général des techniques citeés ci-dessus dans le domaine juridique.

 

PROFILI COSTITUZIONALI DELLA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA

Franca Meola
(laureata in giurisprudenza)

          Le possibilità schiuse all'appagamento del desiderio di un figlio dalle più moderne tecniche di procreazione medicalmente assistita e il sempre più frequente ricorso sociale alle stesse animano uno dei più delicati dibattiti della bioetica, in cui gli interrogativi etici sollevati dagli straordinari sviluppi che le scienze biomediche hanno conseguito in materia, grazie a tecnologie altamente sofisticate, anche di manipolazione genetica, si accompagnano a preoccupazioni di natura più propriamente normativa riguardanti la definizione del trattamento giuridico da riservare a tali tecniche, nonchè a chi è oggetto e frutto del ricorso alle stesse: l'embrione.

La sempre più pressante richiesta di un "ordine giuridico" che valga a garantire un "ordine tecnologico" (d'Avack) e, quindi, a prevenire nonché a dirimere eventuali situazioni conflittuali tra nuovi e vecchi protagonisti del momento in cui si radica l'esistenza umana, ossia quello procreativo, permettendo applicazioni di tali tecniche non lesive degli interessi degli stessi, ancora oggi, purtroppo, non ha trovato nel nostro Paese alcun ascolto sul piano legislativo.

Al crocevia con questioni bioetiche, quale quella in esame, che, per la loro diretta incidenza su momenti assai rilevanti della vita di ciascuno, più delle altre, impongono un attento, ponderato, delicatissimo bilanciamento dei contrapposti interessi in campo, l'organo legislativo italiano, mal districandosi tra difficoltà tecniche, dubbi etici e necessità giuridica, sembra incapace di esercitare quella funzione "arbitrale" che istituzionalmente gli spetta.

Il vuoto normativo che ancora oggi permane in materia, ancor più del trascorso, acceso e pur infruttuoso dibattito parlamentare, esprime, in maniera paradigmatica, le indubbie difficoltà in cui il diritto, nella specificità della sua riflessione sull'argomento, riguardante l'an prima ancora del quomodo legiferare, s'imbatte nel disciplinare la nuova realtà della procreazione artificiale che, alla genericità della nozione convenzionalmente usata per indicarla, contrappone nelle sue diverse applicazioni (inseminazione omologa, inseminazione eterologa, FIVET, GIFT, maternità surrogata etc.), e per la diversità degli interessi meritevoli di tutela che di volta in volta esse richiamano, differenti e specifiche problematiche.

Al tempo stesso, però, quel vuoto, già stridente con la pressoché generale regolamentazione legislativa della materia da parte degli ordinamenti giuridici d'Oltralpe, cozza con la necessità, oramai improcrastinabile, di dare contezza giuridica delle nuove relazioni sociali e parentali create dalla scienza, nonché certezza del loro status ai suoi figli.

In particolare, "di fronte a tecnologie della riproduzione già in grado di sconvolgere i sistemi di parentela e l'ordine di procreazione" (Rodotà) e alla sempre più prepotente immagine di un vero e proprio Far West della provetta, quotidianamente alimentata dalla mancanza di regole legislative che, in questi anni, ha favorito la traduzione in realtà di tutte le possibilità offerte dai laboratori alla realizzazione di un progetto filiale senza un'adeguata ponderazione delle conseguenze, specie giuridiche, ad esse connesse, s'impone, in una rinnovata riflessione sulla tematica in esame, ed in prospettiva de iure condendo, una nuova modalità di approccio alla stessa che valga a superare l'attuale empasse del legislatore.

La strada, già tracciata dalla più recente giurisprudenza, risale alla Carta costituzionale, conduce ad una rilettura della stessa alla luce della tumultuosa trasformazione tecnologica di questi anni, ma soprattutto ne esalta l'impianto personalista assumendo i valori, i beni e gli interessi afferenti alla persona quali referenti privilegiati per fondare scelte che relativizzino sul piano giuridico i conflitti innescati dalla medicina riproduttiva.

Il ricorso alle tecniche di fecondazione artificiale pone una serie di questioni irrisolte: legittimità del ricorso alle tecnologie riproduttive; liceità delle singole tecniche; individuazione dei soggetti legittimati ad accedervi; limiti all'uso delle stesse; conseguenze del loro utilizzo sulle posizioni dei soggetti coinvolti e, in specie, su quella del "figlio della provetta".

Sottesa a queste è la discussa portata e la ancor più controversa definizione della valenza costituzionale di un diritto rispondente al più intimo dei bisogni dell'uomo: procreare.

Riconosciuto implicitamente da numerose convenzioni internazionali cui l'Italia ha aderito, quali l'art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, l'art.12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, l'art. 23 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e, oggi, dall'art.9 della Carta Europea dei diritti fondamentali, nel nostro ordinamento l'esistenza di tale diritto trova una sua diretta ed espressa affermazione non già a livello costituzionale, ma in una legge ordinaria, la 194/78 che, in incipit (art.1), garantisce "il diritto alla procreazione cosciente e responsabile".

Significativamente, dunque, il legislatore italiano stigmatizza il riconoscimento del diritto di procreare in una legge evocativa di un ulteriore e mai sopito dibattito bioetico, ossia quello sull' interruzione volontaria della gravidanza, e puntualmente lo connota in termini di diritto cosciente e responsabile.

Si è al riguardo osservato che, "anche per il contesto in cui la norma è inserita, l'enunciazione pone una situazione di libertà nei confronti dello Stato" (Gorassini). Sotto tale angolo prospettico, e ai fini della nostra indagine, la norma de quo ha una portata tuttavia minimale, in quanto non fa che acclarare un dato giuridicamente inconfutabile.

Nell'interrogarsi sull'esistenza di un diritto di procreare, Rodotà, infatti, nota come la risposta affermativa a questa domanda non è stata mai contestata a fronte della tentazione degli Stati di interferire nell'area delle decisioni più intime e, dunque, dinanzi alla " pretesa di regimi più o meno autoritari di pianificare rigidamente le nascite, di imporre la sterilizzazione o l'uso di tecniche contraccettive o il ricorso all'aborto, di sanzionare.il superamento di un certo numero di figli per famiglia o per persona, di limitare il diritto alla procreazione per determinati gruppi etnici e sociali".

L'assoluta contrarietà di tali pratiche ai valori di libertà e dignità umana rende il principio espresso, e la norma che lo enuncia, indiscutibilmente parte fondante e già acquisita del nostro patrimonio giuridico.

Purtuttavia, la disposizione in esame ha un rilievo del tutto particolare nella ricostruzione dei caratteri e dei contenuti del diritto di procreare.

Nel sancire l'indifferenza dei pubblici poteri rispetto alla scelta dei singoli di usare o meno le proprie forze generative, il legislatore rimarca la libertà di tale scelta garantendo che la stessa avvenga in maniera cosciente e responsabile.

Da ciò, dunque, l'obbligo incombente sullo Stato "di predisporre i mezzi necessari perché gli interessati possano prendere coscienza dei modi attraverso cui la procreazione si libera dalla cogenza sessuale" (Gorassini).

Libertà di scelta, rispetto ad ogni possibile ingerenza dello Stato; coscienza e responsabilità della stessa, grazie anche all'intervento dello Stato: si afferma qui, riguardo alla volontà di procreare, un binomio, "libertà-responsabilità", destinato sempre più, e specie oggi, ad informare di sé, nonché a fondare, i rapporti parentali.

Delineato, sia pur nei suoi tratti essenziali, il diritto di procreare, quale riconosciuto dalla legge del '78, è possibile, in un approccio critico a quest'ultima, individuare la prospettiva in cui si colloca per quindi risalire a quei principi e valori costituzionali di cui essa si fa interprete.

L'analisi ne tocca, allora, sia pur fugacemente, i contenuti, gli effetti, ma soprattutto le finalità.

Sotto il primo profilo, è indubbio che, sia pur già schiuse dalla diffusione delle tecniche contraccettive, la possibilità di riappropriarsi del proprio corpo nonché la libertà di autodeterminarsi rispetto a scelte che, naturalmente, lo coinvolgono vengono ora, e proprio in forza di tale legge, accentuate dal ricorso, che essa garantisce, all'interruzione volontaria della gravidanza.

Ancor più, grazie alla scissione tra sessualità e riproduzione così creatasi, la nascita di un figlio si atteggia come realizzazione di una possibilità di scelta oggi offerta, laddove in passato regnava "il caso e la necessità" (Rodotà).

Soprattutto, però, in conseguenza della crisi dei valori e dei principi sui quali si reggeva l'istituzione familiare prima della riforma del '75, e che si rispecchia nel disperdersi dell'unità della figura familiare in un "pluralismo dei modelli sociali di famiglia" (Baldini), la legge recupera la dimensione individuale del fenomeno procreativo e la sua centralità nel processo di affermazione dell' identità personale.

Il punto merita attenzione.

Si è acutamente osservato (Gorassini) che il legislatore (art.1 L.194/78) non fonda, bensì, più limitatamente, riconosce il diritto di procreare.

La condivisa veridicità di tale affermazione rimanda, così, ad una rappresentazione della procreazione quale svolgimento di una libertà "naturalmente" spettante all'individuo (Baldini).

In particolare, però, la traduzione legislativa in termini di diritto di tale libertà, in prospettiva costituzionale, suggerisce la connotazione della procreazione quale strumento (direi, il più significativo) attraverso cui si realizza il libero svolgimento della personalità umana.

Al di là della funzione sociale, non più legata ad una dimensione squisitamente familiare, la procreazione viene riscoperta dal legislatore nella sua valenza più intima e personale, grazie ad una più attenta e puntuale lettura del dettato costituzionale.

Se, come è stato puntualmente osservato, " la tutela della vita e della dignità umana" (valori fondamentali del nostro sistema costituzionale) " non può non ricomprendere, riconoscere e garantire a ciascun soggetto il libero esercizio della propria funzione procreativa".. " è proprio nella considerazione della primaria esigenza di tutelare l'uomo in quelle che sono le sue funzioni più intime e personali a prescindere dal contesto, familiare o meno, in cui si manifestano, che emerge con forza l'importanza del momento procreativo per la realizzazione della personalità del soggetto e il suo configurarsi in termini di libertà, anzi, meglio di diritto".

Di conseguenza, la mancata espressa menzione nel testo costituzionale del diritto di procreare non ne preclude affatto la costruzione in termini di diritto costituzionalmente garantito, quale si fonda sicuramente sugli artt. 29,30,31Cost. che, nel tutelare la famiglia e la filiazione, indubbiamente involgono nelle loro previsioni la tutela dell'evento procreativo in quanto strumentale ai fini delle stesse.

Ancor prima, però, è in base all'art.2 Cost. e, per la vocazione personalista della nostra Costituzione, che " il diritto di procreare si configura come diritto fondamentale dell'individuo, espressione di libertà ed autonomia della persona che incontra nelle sue manifestazioni i limiti derivanti dalla necessità di rispettare altri valori fondamentali costituzionalmente garantiti (diritto alla salute, diritto dei figli ad essere mantenuti, istruiti ed educati dai propri genitori etc.).

Nella traduzione legislativa del dettato costituzionale, e giusta la puntuale e corretta interpretazione dello stesso, "l'esercizio della capacità procreativa costituisce", allora, "una prerogativa della persona umana, che il diritto non può né imporre, nè negare" (Baldini).

Acclarata la valenza costituzionale del diritto in esame e la rispondenza dello stesso all'impianto personalista del nostro testo fondamentale, che pone la persona, il suo benessere, l'armonioso e pieno sviluppo della personalità umana al vertice del catalogo assiologico su cui esso si fonda, occorre maggiormente scandagliarne la portata, al fine di stabilire se il principio di libertà che lo informa valga ad abbracciare quella "ulteriore modalità di suo compimento che è la fecondazione artificiale" (Furgiuele).

E' fin troppo evidente che la richiesta d'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita sottende la rivendicazione del diritto di procreare. Qui, però, tale diritto s'atteggia non più come pretesa di libertà da ogni interferenza esterna riguardo alla scelta di procreare o meno, bensì come domanda d'accesso a quegli strumenti forgiati dalle scienze biomediche per soddisfare "artificialmente" un desiderio assolutamente naturale: quello di un figlio.

Dalla libertà inerente l'an si passa oggi alla richiesta di riconoscimento di una libertà riguardante il quomodo procreare che, però, risulta, conformemente allo spirito della Costituzione, pur sempre strumentale al programma di promozione e realizzazione della persona umana.

Tuttavia, in questo passaggio dall'an al quomodo, il dibattito teso alla regolamentazione delle nuove frontiere della medicina riproduttiva perde di vista la centralità dell'evento procreativo, ma, così facendo, sembra falsare il senso e la portata costituzionale del diritto di procreare.

Molti, in verità, sono stati gli argomenti utilizzati in questi anni al fine di negare spazio, nel mondo giuridico, alla procreazione artificiale.

Si supera qui, per assoluta inconsistenza, l'obiezione che fa leva sull'inesistenza di un diritto di procreare e che, al contrario, trova nel testo costituzionale e nella più generale normativa internazionale, ed oggi europea, un sicuro fondamento; e si tralascia la più complessa questione dei limiti che, nel balancing test, pur sempre possono essere ad esso opposti nel riconoscimento di superiori diritti o valori costituzionalmente garantiti, in quanto logicamente successiva al tema del presente contributo.Si sofferma piuttosto l'attenzione sulla sottile distinzione operata tra fine della procreazione e mezzi per raggiungerlo su cui, tra l'altro, si è fondata la strenua opposizione condotta in questi anni per negare addirittura la rispondenza delle nuove tecniche procreative alla lettera della Costituzione.

L'argomento è assolutamente inconsistente o, meglio, come nota Rodotà," poco persuasivo" perché "in un quadro modificato dalla tecnologia, accettare tale distinzione significa affermare che è costituzionalmente garantita la procreazione naturale e non quella medicalmente assistita, introducendo una limitazione della garanzia costituzionale di per sé difficilmente sostenibile".

Ecco così di nuovo riaffiorare l'esigenza di una corretta e al tempo stesso evolutiva interpretazione delle norme costituzionali che valga ad indirizzare il legislatore nelle sue scelte, ma soprattutto a meglio fondare queste ultime, ancorandole a parametri più certi e più robusti di quelli contingentemente legati a giochi politici o a ricatti etici.

Se, allora, si rilegge la Costituzione per trarne quell'indicazione di principio riguardante l'ammissibilità o meno delle nuove tecniche procreative quali modalità di esercizio del diritto di procreare, laddove tale diritto non possa essere esercitato naturalmente, sembra possibile dissolvere i dubbi sulla generale accoglibilità delle stesse nella sfera giuridica.

Il nostro testo fondamentale pone a suo fondamento valori e beni personalistici, quali il rispetto della dignità umana, la tutela della vita, della salute, dell'integrità psico-fisica dell'uomo, e volge ogni sua norma all'affermazione della persona umana riconoscendole tutta una serie di diritti a ciò strumentali e suscettibili di limitazioni solo in caso di contrasto con interessi superiori.

Il diritto di procreare rientra indubbiamente nel novero dei diritti grazie ai quali si realizza "il libero svolgimento della persona umana", potendo, allora, essere negato non, in maniera generica ed aprioristica, per le modalità attraverso cui si esercita, quanto piuttosto per l'effettiva contrarietà del suo esercizio a precisi e diversi diritti costituzionalmente garantiti, e sempre che non ne sia possibile una composizione positiva.

Esemplificativa, al riguardo, è la vexata quaestio inerente all'ammissibilità dell'inseminazione eterologa (ossia con seme di donatore).

Al centro del trascorso dibattito parlamentare, quale aspetto tra i più controversi dell'intera tematica, tale pratica è stata fortemente osteggiata, in quanto giuridicamente contraria a precisi diritti del "figlio della provetta": la certezza del suo status

(su cui si soffermerà l'attenzione) e la chiara affermazione delle sue origini.

Forti di tali argomentazioni giuridiche, con le quali s'intendeva sopire perplessità anzitutto etiche, i legiferanti optavano (nel disegno di legge, n.4048, allora in discussione e oggi insabbiato) per la negazione di tale pratica e, dunque, per il disconoscimento nel caso di specie di un interesse giuridicamente rilevante alla procreazione.

Mentre, però, in Parlamento ci si attardava nel raggiugere un difficile accordo sulle "questioni ultime" (Rodotà), una giurisprudenza "di frontiera", nel decidere le concrete controversie di cui in questi anni è stata investita e svolgendo un suo naturale compito, ossia ricercare "nel complesso sistema normativo l'interpretazione più idonea ad assicurare la protezione dei beni costituzionali coinvolti" (sent.Corte Cost. n.347/98), è riuscita a trovare nella Costituzione, prima ancora che nella legislazione ordinaria, quei principi-guida utili a  risolvere i conflitti, anzitutto etici, sorti in conseguenza della diffusione delle pratiche di fecondazione artificiale.

Chiamato, in ultimo, a pronunciarsi su di una domanda di disconoscimento di paternità, per assenza di ogni fondamento biologico nel rapporto di filiazione contestato, causa il ricorso all'inseminazione eterologa, il Tribunale di Napoli (sent. 24 giugno 1999), sconfessando la precedente giurisprudenza e forte di una precisa affermazione di principio da parte della Corte di Cassazione (sent.n.2315/99) sentenzia, infine, che " non è contestabile con l'azione di disconoscimento della paternità il figlio nato a seguito di inseminazione eterologa".

La pronuncia dei giudici napoletani, che segue altresì alla remissione al Giudice delle Leggi della questione di costituzionalità dell'art. 235, II comma c.c. in relazione agli artt. 2,3,29,30 e 31 Cost. poi rigettata, è segno assai evidente di un nuovo approccio giurisprudenziale alla normativa codicistica sulla filiazione, anzi di una rilettura della stessa alla luce di una più corretta interpretazione della rilevanza costituzionale degli interessi coinvolti nella vicenda, specie del nascituro.

Nel motivare la propria decisione, il Tribunale di Napoli, richiamandosi alla Costituzione, evidenzia come l'art.30, nell'enunciare che è dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, pone in capo ai genitori il principio di responsabilità per la procreazione, escludendo qualsiasi possibilità di esonero, eccezion fatta per i soli casi in cui "il padre legittimo dimostri di non essere responsabile della nascita del figlio nato in costanza di matrimonio". Inoltre osserva che " il semplice fatto dell'inseminazione artificiale non offre elementi sufficienti per la costituzione di un rapporto di paternità nei i confronti del donatore del seme, peraltro normalmente anonimo, per cui il figlio disconosciuto finirebbe per assumere una posizione analoga a quella dei figli nati ad opera di ignoti.." in dispregio dei suoi diritti fondamentali di uomo, dei suoi diritti al nome e all'identità, in quella particolare formazione sociale che è la famiglia e, dunque, in violazione dell'art. 2 Cost. su cui si fonda, per costante giurisprudenza costituzionale, la tutela del nascituro. A ciò si aggiunge che, ove malauguratamente si verificasse una situazione di tal genere, si determinerebbero "gravi discriminazioni tra le varie categorie di figli, specie con riguardo al fenomeno dell'adozione, in cui è espressamente esclusa la possibilità di revocare il consenso prestato e di far venir meno quindi il rapporto di filiazione, sorto anch'esso a prescindere da un legame di tipo biologico"

In conclusione, l'accoglimento dell'impugnazione da parte del padre legittimo, che abbia acconsentito all'inseminazione eterologa della moglie, si risolverebbe nella violazione di precisi diritti del minore che trovano, invece, un solido fondamento a livello costituzionale nei principi stabiliti dagli artt.2,3,29,30 e 31.

La sentenza in commento è significativa sotto molti aspetti: perché afferma un principio di forte pregnanza etica, inattaccabile da chiunque; perché tale affermazione è al tempo stesso frutto di una puntuale interpretazione ed applicazione di precisi valori costituzionali; perché la stessa concilia e bilancia interessi contrapposti; e perché in conseguenza di tale affermazione si rifonda il rapporto di filiazione, che trova oggi la sua ratio non più nel ius sanguinis, ma nel ius affectionis e, dunque, nell'assunzione della responsabilità sociale della procreazione.

Torna qui ad affacciarsi, nella costruzione del rapporto parentale, quel principio di responsabilità per la procreazione che, in una diversa accezione di significato rispetto alla lettera della legge del'78, e comunque espessiva del suo significato ultimo, risulta, nella lettura giurisprudenziale del testo costituzionale, il naturale corollario del principio di libertà cui, di massima, è informato l'esercizio del diritto di procreare, a prescindere dal carattere naturale o artificiale dello stesso.

Del resto, a ben riflettere, riguardo al prospettato divieto legislativo di ricorso all'inseminazione eterologa, lo stesso non può neppure dirsi una statuizione dovuta in conseguenza di una precisa censura d'illegittimità di tale pratica da parte della Corte Costituzionale.La sentenza pronunciata da quest'ultima (sent.n. 347/98), infatti, si manifesta, in una delle chiavi di lettura della stessa, possibilista ed aperta quanto all'accoglimento di tale tipo di pratica nel nostro ordinamento.

La Corte, si noti, non si esprime sulla legittimità dell'inseminazione eterologa, e non assume, quindi, nessuna posizione di assoluta preclusione riguardo al riconoscimento normativo della stessa; piuttosto si limita a lamentare una situazione di carenza dell'attuale ordinamento che, medio tempore, deve esser riparata dal giudice, ma, infine deve essere sanata dal legislatore " nell'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti" e " nel rispetto della dignità della persona umana".

Ebbene, in un ambito in cui il diritto viene invocato per la risoluzione di conflitti anzitutto etici, e giusto l'auspicio della Consulta, la scelta legislativa non sembra poter e dover sposare una sola delle differenti opzioni etiche, alla cui stregua legiferare. Infatti il rischio, in questi casi, è quello di una delegittimazione sociale della scelta fatta, cristallizzata in una legge che potrebbe definirsi "manifesto": impeccabile nelle sue affermazioni di principio, ma assolutamente inapplicabile sul piano pratico, non in quanto priva di una puntuale disciplina d'attuazione, ma perchè mancante di riscontro nella coscienza di quella parte sociale che la ritiene contraria ai propri valori etici.

In un futuro quadro legislativo, che, alla luce di quanto osservato, si auspica" elastico, leggero, sobrio, aperto" (Rodotà), la scelta relativa al se avvantaggiarsi o meno delle possibilità che la scienza offre per soddisfare il desiderio di un figlio, laddove consti la mancanza di contrasto con l'interesse di quest'ultimo, non può che essere attratta nell'ambito di quel principio di autodeterminazione su cui si fonda la nozione di paternità e maternità responsabile.

Questo nuovo concetto di procreazione responsabile, originariamente affermatosi in seguito alla diffusione delle tecniche contraccettive e alla legalizzazione dell'aborto, assume oggi, dunque, maggiore spessore grazie proprio al ricorso alle pratiche di procreazione medicalmente assistita che, in una rappresentazione simbolica, potrebbero dirsi l'anello che chiude la catena: l'appagamento del desiderio di un figlio trova nella libertà della scelta il fondamento della sua realizzazione e nella responsabilità ad essa, naturalmente o autoritativamente, connessa il limite assolutamente invalicabile nel e per il rispetto dei diritti del nascituro.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

BALDINI G. Diritto di procreare e fecondazione artificiale tra libertà e limiti, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1997, 343

CHIEFFI L.Ricerca scientifica e tutela della persona, Napoli 1993

d'AVACK L. Ordine giuridico e ordine tecnologico, Torino 1996 FERRANDO G. Modelli giuridici di controllo delle tecniche di procreazione artificiale, in Politica del diritto 1991,585

FURGIUELE G. La fecondazione artificiale, in Quadrimestre, 1989,250

GORASSINI A., voce Procreazione (dir. civ.), in Enciclopedia del diritto, 1971, p.944

RODOTA' S. Tecnologie e diritti, Bologna 1995