Francesco Lazzàro - PROFILO RICOSTRUTTIVO E RILIEVI CRITICI DEL NUOVO SISTEMA DI ARBITRATO NEL SETTORE DEI LAVORI PUBBLICI

1. Introduzione. Con l'emanazione del d.m. 2/12/2000, n. 398, sembra essersi concluso il processo di regolamentazione del nuovo sistema di arbitrato nei lavori pubblici. Com'è noto, infatti, a seguito delle modifiche apportate dalla Merloni-ter all'art. 32, legge 11/2/1994, n. 109, la procedura arbitrale in subiecta materia subisce importanti cambiamenti, alcuni dei quali non sono scevri da valutazioni anche di ordine "costituzionale". Ci si riferisce, in particolare, alla necessaria volontarietà del ricorso al giudizio arbitrale e alla procedura da seguire per l'introduzione delle istanze di accesso. Prima di affrontare tali questioni, tuttavia, è opportuno ricostruire brevemente il quadro normativo di riferimento: oltre al ricordato art. 32, legge n. 109/1994, la materia è regolata dagli artt. 150 e 151, D.P.R. 21/12/1999, n. 554 e, appunto, dal d.m. 2/12/2000 n. 398. Oltre alle citate norme, per i riflessi sulla procedibilità della devoluzione arbitrale, va considerata la determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 52/2000, per cui risultano assoggettate alla nuova disciplina le controversie rispetto alle quali non risulta ancora costituito il collegio arbitrale.

2. La volontarietà del ricorso alla procedura arbitrale. La caratteristica principale del nuovo arbitrato consiste nella definibilità per arbitrato di "tutte le controversie derivanti dall'esecuzione del contratto, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario" di cui all'art. 31-bis della medesima legge.

Si tratta di un importante ripensamento legislativo sul ruolo che l'arbitrato deve avere nel settore dei lavori pubblici, ma che, depurato dalle peculiarità della materia, ha riflessi sul generale ruolo dell'arbitrato nell'ordinamento. Le tre stesure della legge quadro, infatti, hanno segnato tappe opposte nell'approccio all'istituto in esame. Dapprima, l'originaria versione della legge Merloni prevedeva che nei capitolati generali e speciali non potesse essere prevista la deferibilità a collegi arbitrali della soluzione delle controversie. A seguito delle modifiche apportate dalla Merloni-bis, l'orientamento legislativo si spostava su posizioni diametralmente opposte, dal momento che veniva sancita l'obbligatorietà del giudizio arbitrale: "ove non si proceda all'accordo bonario. la definizione delle controversie va attribuita ad un arbitrato ai sensi delle norme del titolo 8° del libro IV del Codice di procedura civile"1.

In questo contesto si inseriva la Corte Costituzionale che, con sentenza 9/5/1996, n. 1522, aveva modo di pronunciarsi sulla costituzionalità del sistema disegnato dalla legge quadro. Il giudizio, si badi, non verteva sull'art. 32, bensì sull'art. 16, legge n. 74/1981, che aveva sostituito l'art. 47, D.P.R. n. 1063/1962 nella parte in cui non stabiliva che la competenza arbitrale poteva essere derogata anche con atto unilaterale del contraente, anziché solo con apposita clausola inserita nel bando di gara.

La pronuncia della Consulta non giungeva comunque inattesa, posto che la stessa Corte, in più occasioni, si era dimostrata critica nei confronti del sistema dell'obbligatorietà arbitrale, adottato in spregio della libertà contrattuale delle parti, seppur nell'intento di accelerare e semplificare le vertenze fra affidatario della realizzazione dell'opera e stazione appaltante3. Nelle massime del giudice costituzionale si leggeva, così, l'affermazione dell'intento del costituente "di tutelare la concentrazione della funzione giurisdizionale, per cui a seguito del congiunto disposto degli artt. 24, c. 1, e 102, c. 1, Cost., il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti e non nella legge o, più generalmente, in una volontà autoritativa"4.

A questo punto, per garantire la sopravvivenza dell'art. 32, legge n. 109/1994, il testo andava letto nel senso che, laddove le parti non fossero addivenute all'accordo bonario, la competenza a conoscere della controversia poteva anche essere attribuita a un collegio arbitrale. Restava il fatto che la norma in questione, al di là delle soluzioni interpretative costituzionalmente compatibili, andava radicalmente riformulata nell'ottica indicata dalla Corte. Ecco, dunque, come si è arrivati al definitivo testo dell'art. 32 che, appunto, nel riconoscere la libertà contrattuale nella definizione delle controversie, consente alle parti di comportarsi come meglio ritengono. In particolare, ai sensi dell'art. 150 del regolamento di attuazione della legge, esse possono prevedere che la deferibilità arbitrale di eventuali controversie possa essere stipulata sia mediante apposito compromesso, sia mediante clausola compromissoria.

La compatibilità del nuovo sistema con la lettura costituzionalmente conforme del ricorso all'arbitrato trova in ogni caso dei possibili ostacoli. Alla base del ragionamento della Corte, infatti, è la considerazione che "il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione riguardo alla deroga alla competenza arbitrale - pur a fronte di un rinvio ricognitivo al Capitolato Generale presente nel bando di gara - o l'inserimento di una clausola compromissoria nella proposta di appalto a trattativa privata, attribuiscono, di fatto, alla sola pubblica amministrazione la scelta in favore della competenza arbitrale, che la controparte, se vuole partecipare alla gara, è tenuta ad accettare". Per la Consulta, infatti, l'arbitrato, per non essere considerato obbligatorio, deve presupporre la possibilità di scegliere la competenza ordinaria anche dopo l'aggiudicazione dell'appalto e fino alla nomina degli arbitri. Ciò si scontra con il potere per l'Amministrazione di predisporre unilateralmente il contratto, rispetto al quale l'appaltatore ha scarso potere negoziale: la clausola compromissoria, dunque, potrebbe in sostanza essere espressione di una sola parte e rappresentare un'ipotesi di obbligatorietà arbitrale, seppur indiretta.

Il problema, per il vero, non sembra poter trovare una soluzione decisiva. La risposta più semplice, forse, può consistere nella "opzionalità" della clausola compromissoria, per cui quest'ultima troverebbe applicazione se accettata dall'appaltatore. Si ripristinerebbe in questo modo la pienezza del potere volitivo delle parti, senza dover riaffermare la volontarietà dell'istituto mediante il potere di declinatoria5 e senza la necessità di ricorrere a istituti troppo generali quale quello previsto dall'art. 1341 c.c.6.

3. Le materie deferibili al giudizio arbitrale. La nuova formulazione dell'art. 32, legge n. 109/1994, consente di superare i contrasti interpretativi circa l'ambito di operatività dell'istituto con riferimento all'ipotesi di mancato raggiungimento dell'accordo bonario di cui all'art. 31-bis. A differenza del regime previsto dalla precedente formulazione, infatti, quello attuale prescinde da tale presupposto, per ricomprendere tutte le controversie insorte durante il corso dei lavori e quelle scaturenti dal collaudo finale dell'opera. Occorre, comunque, contemperare le due norme sotto il profilo della rilevanza economica della controversia, posto che la soglia di attivazione del procedimento di verifica della fondatezza delle riserve e del tentativo di accordo bonario è fissata nel dieci per cento dell'importo contrattuale. Prima facie si è portati a ritenere l'immediata esperibilità della devoluzione arbitrale solo allorché le riserve iscritte dall'appaltatore non raggiungano tale valore. Vi è tuttavia chi ritiene, a mio avviso correttamente, che l'accento legislativo sul carattere volontaristico del nuovo arbitrato potrebbe anche elidere la barriera temporale del previo collaudo dell'opera7. In quest'ultimo caso il tentativo di accordo bonario costituirebbe un quid pluris per il perseguimento della definizione amichevole delle controversie, caratterizzato da una certa celerità ed economicità (quantomeno rispetto all'instaurazione di un giudizio, arbitrale e non).

Sempre in riferimento ai rapporti fra i due articoli in commento, va rimarcato come, a seguito dell'equiparazione fra concessioni in materia di lavori pubblici e appalti disposta dall'art. 31-bis ai fini della tutela giurisdizionale, anche le controversie scaturenti dall'esecuzione della convenzione di concessione sono deferibili al giudizio arbitrale.

Al di là delle ipotesi considerate il giudizio arbitrale può essere instaurato anche con riguardo al ritardo nei pagamenti delle rate di acconto da parte dell'Amministrazione, come disciplinato dall'art. 26 della legge quadro, per cui la ricorribilità arbitrale è consentita per la dichiarazione di risoluzione del contratto allorché le rate di acconto non pagate raggiungano il quarto dell'importo netto contrattuale.

Sempre per ciò che concerne i presupposti "arbitrali", infine, merita una breve considerazione la distinzione fra "controversie derivanti dall'esecuzione del contratto" e controversie aventi a oggetto le procedure di affidamento dell'appalto, che il d.lgs. 31/3/1998, n. 80, devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Se da un lato, infatti, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che "il potere giurisdizionale degli arbitri, in quanto trova fondamento nella volontà delle parti di derogare convenzionalmente alla competenza del giudice civile, sussiste solo nell'ambito della tutela giurisdizionale di quest'ultimo", dall'altro la più recente dottrina esclude la pretesa incompatibilità ontologica fra arbitrato e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo8.

4. La procedura di accesso arbitrale. Come più sopra ricordato, il d.m. 2/12/2000, n. 398, recante "norme di procedura del giudizio arbitrale", ha completato il quadro normativo in materia. Il tratto saliente della procedura disegnata dal legislatore, e ispirata ai principi del codice processuale civile, consiste nell'inderogabilità della competenza della Camera arbitrale per i lavori pubblici presso l'Autorità per la vigilanza nei lavori pubblici nel conoscere le controversie del settore, come ricostruite nel paragrafo precedente9. Non solo, allorché le parti optino per una sede "periferica", questa sarà valida solo se ospita una delle sezioni regionali dell'Osservatorio dei lavori pubblici. Ancora: la nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, non è lasciata all'accordo delle parti, ma è obbligatoriamente rimessa alla Camera arbitrale.

Come si vede, le limitazioni alla libertà "arbitrale" sono assai significative, tanto da far dubitare della totale volontarietà del ricorso al giudizio per arbitri. Le considerazioni svolte nel primo paragrafo, a conclusione delle quali ci si era espressi per una (seppur non esente da critiche) adesione del legislatore alle indicazioni del giudice costituzionale, vengono rimesse in discussione nel momento in cui si analizzano le norme di procedura. Il discorso meriterebbe uno spazio di approfondimento maggiore; nonostante ciò, tuttavia, non è del tutto immaginabile una declaratoria di incostituzionalità (beninteso nei confronti dell'art. 32, legge n. 109/1994) di tali limitazioni. L'intento legislativo di addivenire all'uniformità dei giudizi, alla trasparenza, al controllo sull'espletamento della funzione arbitrale nel settore delle opere pubbliche può legittimamente comprimere alcune espressione della libertà processuale privata, nel momento in cui è comunque salvaguardata la possibilità di accedere volontariamente all'istituto10.

Un punto assai critico, semmai, riveste l'introduzione dell'atto di accesso alla procedura, come disciplinato dal d.m. n. 398/2000, con riguardo alle controversie già depositate alla segreteria della Camera arbitrale. Il ritardo con cui si è giunti all'emanazione del decreto ha spinto in molti casi le parti a radicare il giudizio presso la Camera arbitrale prima dell'emanazione completa delle norme procedurali, seguendo quanto disposto dall'art. 150, D.P.R. n. 554/1999 e confidando nell'indicazione del legislatore di rispetto dei principi del codice di procedura civile, contenuta nell'art. 32, legge n. 109/1994.

L'art. 2, d.m. n. 398/2000, prevede che la domanda arbitrale contenga a pena di nullità rilevabile d'ufficio, oltre alla determinazione dell'oggetto del contendere e l'esposizione dei fatti, anche l'esposizione degli elementi di diritto. Si noti che il decreto "disciplina la procedura da seguirsi per tutte le controversie demandate al giudizio arbitrale" e, quindi, tendenzialmente anche per quelle già presentate. Tale disposizione è foriera di profonde perplessità, posto che, per prassi diffusa, gli elementi di diritto non sono rivelati nell'atto introduttivo, ma lasciati alle fasi successive del giudizio, né essi vengono richiesti dalle norme del codice di procedura civile.

La vicenda, fra l'altro, si inserisce in un quadro in cui la certezza in ordine alla pedissequa riproposizione delle norme codicistiche da parte del decreto era confortata dalla dottrina11 e dalla pronuncia resa dall'Adunanza generale del Consiglio di Stato, in base alla quale "la previsione della legge che demanda al regolamento ministeriale la fissazione delle norme di procedura sembra più frutto di una distrazione del legislatore che non una manifestazione di volontà di introdurre nuove regole procedurali"12.

Allo stato non appare agevole individuare una soluzione univoca, ma è da ritenersi che le domande arbitrali incomplete depositate prima dell'emanazione del regolamento ministeriale non debbano essere dichiarate nulle e retrocesse alla fase pre-introduttiva. Appare più corretto, invece, consentire un termine per l'integrazione dell'atto di accesso con gli elementi di diritto eventualmente omessi, assicurando così da un lato il rispetto dei principi processuali civilistici e, dall'altro, la specificità dell'introduzione arbitrale nel settore qui considerato. In ogni caso, per un quadro più preciso, è ovviamente necessario attendere le prime pronunce camerali in tal senso, che non dovrebbero tardare ulteriormente.

1 L'obbligatorietà della deferibilità arbitrale è stata desunta sia dalla perentorietà dell'espressione usata dal legislatore, sia in virtù del fatto che se si fosse aderito a una visione diversa, la limitazione alle controversie non definite con accordo bonario sarebbe stata inutiliter data: ANGELETTI, Commento all'art. 32, in ANGELETTI (a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino 2000, p. 659. D'altra parte, tuttavia, il richiamo legislativo alle norme codicistiche sembrava consentire la deferibilità arbitrale delle controversie, seppur in un differente contesto giuridico.

Riportata in Riv. trim. app., 1996, 503, con nota di GIACOBBE, Importanti novità nel pensiero della Consulta e della Corte di Cassazione in tema di costituzionalità dell'arbitrato negli appalti di opere pubbliche, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 1, con nota di FERRARIS, in Giust. civ., con nota di GRISOSTOMI e TRAVAGLINI, in Riv. arb., 1996, 501, con nota di RECCHIA.

Si vedano, fra le altre, Corte Cost., sentt. 14/7/1977, n. 127, in Giur. it., 1978, I, 1, 1809, con nota di SCOZZAFAVA, Il problema della legittimità costituzionale dell'arbitrato obbligatorio; 18/12/1991, n. 488, in Giur. it., 1993, I, 1, 772; 9/2/1994, n. 49, in Riv. arb., 1994, 477, con nota di RECCHIA, La costituzionalità della legislazione sull'arbitrato: prime osservazioni; 2/6/1994, n. 206, in Giur. it., 1995, I, 1, 8; 10/6/1994, n. 232, in Giust. civ., 1994, 1930; 27/2/1996, n. 54, in Giur. it., 1996, 320.

In questo senso si veda MATASSA, Art. 32 - Definizione delle controversie, in CARINGELLA, La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano 2000, p. 1117. Ciò, inoltre, sarebbe in linea con le indicazioni formulate dalla Corte Costituzionale con la più volte citata sentenza n. 152/1996, per cui occorrerebbe sempre garantire il rispetto del "principio essenziale della effettiva libera volontà di ciascuna parte sulla scelta della competenza nei casi in cui il contratto sia predisposto dalla pubblica amministrazione"

DOMENICHELLI, Le prospettive dell'arbitrato nei rapporti amministrativi (tra marginalità, obbligatorietà e consensualità), in Dir. proc. amm., 198, 241.

Il fenomeno delle camere arbitrali conosce oggi una rinnovata vitalità ed è chiaro l'intento del legislatore di voler trasfondere nella materia dei lavori pubblici significative esperienze maturate nel mondo dei rapporti commerciali tra privati. In dottrina si vedano POLVANI, Arbitrato amministrato e camere arbitrali, in AA.VV., Dizionario dell'arbitrato, Torino 1997, 13 e ss.; AZZALI, Arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato, in AA.VV., L'arbitrato nazionale ed internazionale quale strumento alternativo nella risoluzione delle controversie civili, Milano 1997; DE RITA, L'arbitrato tra pubblico e privato - Le nuove commissioni arbitrali e conciliative delle camere di commercio, Riv. Amm., 1997, 213.

Come si legge nella Relazione della Commissione Lavori pubblici del Senato, il legislatore ha perseguito "l'intento di promuovere una più ampia applicazione dello strumento arbitrale basata su garanzie certe di funzionalità e trasparenza".

MATASSA, La Camera Arbitrale per i lavori pubblici, in CARBONE - CARINGELLA - DE MARZO, L'attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, Milano 2000, p. 726, per il quale "nel caso di ritardo nella emanazione del decreto interministeriale, i collegi potrebbero già insediarsi conformandosi direttamente alle norme procedurali del codice".