Nel prevedere la generale applicabilità delle norme in materia di concorrenza alle regulated industries del credito e dell'informazione, l'art. 20 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ha stabilito un originale sistema di suddivisione delle relative competenze applicative. Invero, a seguito della legge 31 luglio 1997, n. 249, che ha rimesso all'Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM) i poteri di tutela della concorrenza anche con riferimento al settore delle comunicazioni, la predetta originalità si riscontra oggi esclusivamente con riferimento al settore del credito. Ai sensi dell'art. 20.2 legge 287/90, infatti, unicum nel panorama delle normative antitrust occidentali, l'applicazione nei confronti "delle aziende e degli istituti di credito" delle disposizioni concernenti abusi di posizione dominante, concentrazioni, intese restrittive della libertà di concorrenza, spetta alla Banca d'Italia (B.I.) previo parere dell'AGCM. Senz'altro sotteso a tale scelta, vi era il convincimento che la specifica Autorità di vigilanza potesse pervenire ad una migliore applicazione della normativa antitrust, attesa l'autorevolezza e l'approfondita conoscenza delle dinamiche economiche del settore creditizio di cui disponeva. Peraltro, parte della dottrina ha rilevato che buon gioco nella definizione dell'attuale assetto hanno avuto anche considerazioni di carattere più propriamente politico, identificabili, da un lato, nella diffidenza con cui l'Autorità di vigilanza bancaria avrebbe accolto, almeno all'inizio, gli interventi dell'AGCM, vissuti alla stregua di vere e proprie interferenze; dall'altro, nel metus dei riflessi che l'inevitabile inesperienza della neo istituita Autorità Garante avrebbe potuto avere sul processo di ristrutturazione del sistema bancario allora agli albori. Probabilmente, non è stata estranea alla scelta del Legislatore neppure l'aspirazione a realizzare un efficace modello di conciliazione degli eventuali conflitti fra obiettivi di tutela della concorrenza e valori che informano la disciplina settoriale, mirando ad evitare così ex ante indesiderabili contrapposizioni tra Autorità. Nella consapevolezza cioè che tra l'obiettivo proprio della vigilanza bancaria (stabilità del settore creditizio al fine di incoraggiare e tutelare il risparmio ex art. 47 Cost.) e quello proprio della disciplina antitrust (tutela della concorrenza e del mercato ex art. 41 Cost.) è spesso ravvisabile, quanto meno nel breve periodo, l'esistenza di un trade off, si è preferito prevedere una stanza di compensazione ove la composizione dei diversi obiettivi doveva aver luogo eliminando il rischio di conflitti "esterni" tra Autorities, essendo rimessa la competenza ad applicare sia l’una che l’altra normativa ad un unico soggetto istituzionale. Sta di fatto che la contemplata "frantumazione dell'assetto strutturale delle componenti amministrative" deputate all'applicazione della normativa antitrust, ben lungi dall'evitare contrapposizioni e duplicazioni procedurali, è stata e per molti aspetti continua ad essere motivo di incomprensioni tra AGCM e B.I., tanto con riguardo a questioni procedurali (ripartizione delle competenze applicative; identificazione dei provvedimenti in relazione ai quali è necessario il parere dell'Autorità Garante; operazioni c.d. miste), quanto con riferimento a questioni sostanziali (più o meno velato perseguimento di obiettivi estranei alla disciplina antitrust nell'applicazione della stessa). Un alterco silenzioso, sotterraneo, negato a più riprese nelle più alte sedi istituzionali, talvolta edulcorato da sinceri tentativi di armonizzazione delle rispettive attività funzionali. Nello stato dell’arte tra le due Autorità, indubbiamente ha avuto un ruolo significativo la disciplina di cui all'art. 20 legge 287/90. Peraltro, nonostante che il quadro organizzativo tracciato dal legislatore lasci scoperti alcuni profili (evenienza questa non necessariamente negativa), esso comunque svela il carattere originario dei poteri di tutela attribuiti alla B.I., considerata l'inconfigurabilità di un titolo attizio traslativo dell'esercizio degli stessi. Quest'ultima puntualizzazione non è oziosa, del resto essa non solo permette di escludere a priori la possibilità di configurare un sistema di rapporti nascente da atto di delega (si pensi ad esempio alla natura non privativa dell'atto stesso...), ma consente anche di cogliere appieno la peculiare funzione del parere obbligatorio ma non vincolante dell'AGCM. In tal senso mette conto evidenziare che, nell'applicazione della disciplina antitrust, Banca d'Italia, in quanto amministrazione attiva, e AGCM, in quanto amministrazione consultiva, non perseguono interessi pubblici diversi, bensì entrambe mirano a salvaguardare la libertà di concorrenza. E' questa una situazione alquanto singolare rispetto a ciò che accade normalmente nei rapporti tra organi di amministrazione attiva e organi di amministrazione consultiva, cui di regola fanno capo interessi differenti: "l'uno canonizzato nell'ente procedente, costituisce l'interesse primario da perseguire nella vicenda procedimentale; l'altro, che risulta secondario per l'organo di amministrazione attiva, è ordinariamente primario per l'amministrazione chiamata ad esprimere il parere". Peraltro la diversità ora accennata, ossia l'identità dell'interesse pubblico perseguito in capo a B.I. e AGCM, pur nei differenti ruoli rivestiti nella tutela della concorrenza nel comparto creditizio, trova la propria ragion d'essere nella necessità di far fronte al pericolo che l'Autorità di settore, nell'applicare la legge 287/90, prenda in considerazione valori, per quanto protetti dall'ordinamento, estranei alle finalità di tutela della normativa generale antitrust e propri invece delle normative speciali di settore. In altri termini, il parere dell'Autorità Garante dovrebbe concorrere ad assicurare la tendenziale omogeneità tra le decisioni rimesse alla propria competenza e quelle adottate dall'organo di vigilanza bancaria, evitando il rischio di discriminatorie applicazioni differenziate della normativa generale fra i diversi settori. D'altro canto, nonostante le cautele predisposte, "conflitti di obiettivi nell'esperienza decisionale dell'Autorità" sono comunque avvenuti, rendendo la legge 287/90, più o meno velatamente, permeabile rispetto a obiettivi e valori estranei ad essa. Premesso a riguardo che l'esempio più eclatante di tale conflitto di obiettivi lo si rinviene fuori del nostro settore e precisamente nel comparto dell'informazione, ove l'allora Garante per la radiodiffusione e l'editoria espressamente affermò che l'applicazione della legge 287/90 al mercato dei media deve soddisfare l'"esigenza di dare spazio (...) alla considerazione di specifici valori costituzionalmente protetti che si compendiano nel pluralismo informativo". Premesso ciò, si diceva, ipotesi di conflitto, sia pure a tinte più tenui, sono riscontrabili anche nell'esperienza decisionale di B.I.. In particolare, al di là dell’entusiasmo, talora apparso eccessivo, con cui spesso si è evidenziata la futura contendibilità di un mercato e quindi la volatilità di una posizione di dominanza, ha destato perplessità l'impiego della failing firm defense doctrine senza una rigorosa verifica dei suoi presupposti, senza cioè accertare se davvero l'uscita dal mercato di un istituto di credito in crisi, insieme alle “negative ripercussioni sull'offerta dei prodotti e servizi bancari", determinerebbe effetti che, nel prisma della valutazione concorrenziale, risulterebbero nei fatti identici a quelli che si produrrebbero a seguito della concentrazione. In altri termini, in occasione dell'acquisizione di una banca oramai prossima alla liquidazione, all'intento di "tutelare i depositanti (...) , di assicurare (...) sostegno (all')economia regionale e di mantenere i livelli di occupazione", sembra essere stata immolata la prova rigorosa che "la situazione concorrenziale post-acquisizione nei mercati rilevanti può non essere peggiore di quella che si verificherebbe ove la concentrazione non avesse luogo". Il che sembra strumentale, vale ribadirlo, rispetto al perseguimento di un obiettivo diverso da quello dell’efficienza, e segnatamente conforme al criterio della stabilità dei servizi bancari offerti. Quanto rilevato a livello di prassi, d'altro canto, si spiega agevolmente alla luce della intuibile difficoltà per l'Autorità di vigilanza di trattenersi in concreto dall'introdurre nell'applicazione della normativa antitrust considerazioni ispirate dalla normativa di settore, inevitabilmente vissuta come più vicina e familiare. Non solo. Infatti, come è stato evidenziato, spesso per quest'ultima è più producente in termini di immagine e autorevolezza, perseguire nell'immediato i tangibili benefici della regolamentazione prudenziale piuttosto che i (di regola) meno percepibili (dall'opinione pubblica) vantaggi concorrenziali; il tutto tra l'altro con la concreta possibilità di sacrificare nella miope ottica del breve periodo i maggiori utili concorrenziali che si avrebbero nel lungo termine. Del resto, a riprova, una sia pur tendenziale minore sensibilità dell'Autorità di vigilanza di settore nei confronti della libertà di concorrenza emerge chiaramente dalla pratica che mostra come, spesso, ogni volta che quest'ultima si discosti dal parere dell'AGCM, lo faccia per assumere provvedimenti in qualche misura meno severi. Il discorso si qui svolto ha un senso, e assume significato evidenziare e denunciare la commistione di obiettivi nell'applicazione della normativa antitrust, solo ove si ritenga che a livello sostanziale il legislatore non ha inteso affatto introdurre una disciplina differenziata per il mercato bancario, valendo bensì per esso tout court le regole di generale applicazione in tutti i settori economici. In tal senso depongono stringenti argomenti sia di tipo testuale che sistematico. Non si vuole certo riaprire così una querelle che, quantomeno a livello teorico, è oramai sopita; basterà pertanto ricordare, quanto ai primi, il carattere speciale degli artt. 20.5 e 25.1,2 della legge 287/90 (da cui è agevole argomentare a contrario che laddove il legislatore ha voluto la deroga del regime sostanziale generale lo ha previsto espressamente, con evidenti modifiche anche da un punto di vista procedurale) e, quanto ai secondi, ad esempio la conformità della soluzione ai principi comunitari della concorrenza (in ossequio del resto a quanto previsto dall'art. 1.4 legge cit.). Oltre che per esigenze di chiarezza, il richiamo all'ortodossia del diritto antitrust nel comparto creditizio (pur con le eccezioni legislativamente previste) offre anche l'occasione per tentare di delineare i rapporti tra disciplina antitrust e discipline settoriali in ipotesi confliggenti. In astratto sono ipotizzabili due modelli di soluzione, l'uno fondato sulla prevalenza della disciplina più severa (sia essa quella antitrust, sia essa quella settoriale), l'altro basato sulla preponderanza della specialità della disciplina di settore, prevalente anche se meno severa. In quest'ultimo senso, nel dettato legislativo non si rinviene una gerarchia di valori prefissata a priori in cui la tutela del libero mercato prevalga sempre e comunque. Anzi, da più di un dato positivo emerge, in generale, che la salvaguardia della concorrenza può arrestarsi dinanzi ad interessi generali sovraordinati (cfr. art. 8.2 e 25.1 della legge 287/90), e più in particolare che essa non può comportare una tacita abrogazione delle normative settoriali (cfr. art. 20. 9 legge cit.). Una cosa è certa, l'eventuale sacrificio dei valori della concorrenza da parte della Banca d'Italia, se può avvenire, deve avvenire fuori della normativa antitrust, e cioè non in sede di applicazione della stessa, a scapito della trasparenza e dell'uniformità dei provvedimenti. Si richiede così all'Autorità di vigilanza di settore un difficile "sdoppiamento della personalità" nel valutare di fattispecie potenzialmente rilevanti tanto sotto il profilo antitrust che sotto profili diversi da questo e in ipotesi con esso confliggenti. Appare chiaro da ciò che la scelta di attribuire a B.I. la competenza ad applicare la normativa antitrust se, da un lato, azzera il rischio di contrasti "esterni" tra Autorithies nell'applicazione delle normative antitrust e di settore in ipotesi confliggenti, dall'altro determina, come si è visto, il rischio di commistioni di obiettivi nell'applicazione della normativa antitrust suscettibili di determinare discriminatorie applicazioni diversificate della stessa legge 287/90, nonché, contrapposizioni e duplicazioni procedurali. Fin qui le dissonanze. Per ciò che concerne gli strumenti di armonizzazione dell'azione delle due Autorità nell'applicazione della normativa antitrust al settore creditizio bisogna, in primo luogo, distinguere fra quelli previsti dal legislatore e quelli invece di cui si è sentito il bisogno di introdurre autonomamente, in ossequio ad un'esigenza di coordinamento avvertita sin dall'inizio a livello di vertice in numerose dichiarazioni di intenti. Del resto, non vi era alcun ostacolo a che AGCM e B.I. addivenissero a forme di collaborazione diverse da quelle tipizzate. Anzi, se resta comunque vero che le disposizioni dell'art. 20 lasciano scoperti alcuni profili, non di meno un'eccessiva "positivizzazione" dei momenti di raccordo probabilmente avrebbe dato adito ad uno sterile “appiattimento di tutti gli organismi coordinati", e quindi, sia pure entro certi limiti, sembra producente lasciare l'individuazione di ulteriori proficue occasioni di coordinamento ai "diretti interessati". In tal senso, merita in primo luogo di essere ricordato l’accordo tra le due Autorità indipendenti del marzo 1996 in merito alle procedure applicative dell’art. 20 della legge 287/90, che, stante la sua complessiva buona riuscita, pone la “soluzione pattizia” tra i mezzi più consoni sulla strada dell’armonizzazione funzionale. Per quanto, soprattutto alla luce delle conclusioni di sensibile portata operativa cui è giunta, buoni frutti ha dato anche l’indagine conoscitiva congiunta di B.I. e AGCM in merito al settore della finanza aziendale(1997). Più in particolare, il riconoscimento dell’elevato grado di concentrazione dell’offerta di taluni mercati compresi nell’analisi, l’individuazione specifica delle relative cause, nonché il riconoscimento dei crismi della posizione di dominanza in capo ad uno degli operatori, sembrano inevitabilmente favorire la concordanza dei provvedimenti sul tema delle due Autorità Indipendenti. Per ciò che concerne, invece, gli strumenti di raccordo tipizzati dal legislatore, a parte il parere ex art. 20.3, di cui già si è detto, va segnalato il potere di segnalazione delle ipotesi di violazione degli artt. 2 e 3 della legge 287/90, rimesso all’Autorità Garante ai sensi dell’art.20.6. A riguardo può solo notarsi che esso è stato utilizzato raramente, preferendo in sua vece strumenti più informali, quali ad esempio le lettere indirizzate dal Presidente dell’Autorità Garante al Governatore della Banca d’Italia. Del pari non sono mai state autorizzate intese per esigenze di stabilità del sistema monetario ai sensi del art. 20.6. L’analisi svolta fin qui ha evidenziato una serie di aspetti che decisamente orientano le presenti conclusioni nel senso di suggerire un ripensamento della competenza di B.I. ad applicare la disciplina antitrust al mercato bancario. E’ dato infatti riscontrare che, a dispetto del progressivo venir meno delle ragioni che hanno giustificato la contemplata “frantumazione dell’assetto strutturale delle componenti amministrative” deputate all’applicazione della normativa a tutela della concorrenza, il sistema attuale presenta elevati costi in termini di mancanza di celerità dei provvedimenti, duplicazione di procedure, possibilità di provvedimenti configgenti, incertezza degli operatori economici. In tal senso, se è vero che la mancata attribuzione della relativa competenza applicativa all’Autorità Garante si spiega storicamente, soprattutto sulla scorta del timore dei riflessi che la sua inevitabile inesperienza iniziale avrebbe potuto avere sul processo di ristrutturazione del sistema bancario allora agli albori; non si può fare a meno di notare che detta evenienza, allo stato non trova più riscontro, in considerazione, da un lato, dell’autorevolezza che l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha saputo conquistarsi sul campo, e dall’altro degli oramai consolidati mutamenti verificatisi nel sistema bancario, oggi “più concorrenziale, ben capitalizzato” e inesorabilmente “in movimento verso assetti più consoni alla competizione internazionale”. Né, per la verità, sembra più sufficiente (ammesso che lo sia mai stato realmente, e che detto argomento non nascondesse semplicemente l’intento di rendere meno traumatica l’applicazione della normativa antitrust al comparto creditizio valorizzando i rapporti privilegiati con gli operatori del settore, la capacità di dialogo e di persuasione che è propria dell’Autorità di vigilanza creditizia) a salvare l’assetto attuale il tradizionale tema del guadagno in termini di informazioni ottenibili. Se si trattasse infatti solo di garantire una maggiore e migliore conoscenza dell’industria del credito nell’applicazione della normativa antitrust, ad assicurare lo stesso risultato, senza peraltro i costi riscontrati, basterebbe, nel rivoluzionare il quadro della competenza applicativa, riportandola all’Autorità Garante com’è per tutti gli altri settori dell’economia, riservare alla B.I. il ruolo di amministrazione consultiva. La soluzione auspicata, oltre a inquadrarsi in quel processo di revisione delle scelte compiute dal legislatore in sede di art. 20 legge 287/90 che ha già portato, con riguardo al comparto delle comunicazioni di massa, alla soppressione della competenza applicativa della specifica Autorità di settore, varrebbe ad eliminare il gap tra la nostra disciplina antitrust e quella comunitaria e dei singoli paesi membri che in riferimento al mercato bancario non prevedono alcuna deroga alla competenza dell’Autorità antitrust generale.